מרחשת חלק ב תעג

שחולקין הא החלוקה אינה יכולה להיות אמת משום דאי אפשר לזכות שניהם כאחת בד' אמות כמו שהוכחנו מקושית הגמ' דגיטין, וע"פ האמור כ"ז אינו אלא בגט וכמו שנתבאר שהזכות של ד"א הוא בע"כ, אבל בקנין ד"א של מציאה דתלוי בדעת האדם וברצונו תו לא נגמר קנינו וזכותו של ד"א רק אחר שיעור כד"ד, א"כ שפיר משכחת לה שיזכו שנים כאחת דכל שבאו תכופים זא"ז תוכד"ד חשוב כאלו באו בב"א וקנו שניהם, ונכון פסק השו"ע חו"מ סי' רס"ח דבבאו שניהם בב"א קנו שניהם בד"א ולא מטעם ספק, ומתורץ בזה גם מש"כ הרמב"ם ז"ל בשנים יושבים בצד ערימה שהיתה מונחת בסימטא או בחצר השותפין שחשובין מוחזקין וחולקין משום דכיון דמונח בד"א של שניהם הוי מוחזקין וגם החלוקה יכולה להיות אמת דאפשר שזכו שניהם בב"א בהערימה כגון שבאו כ"א בתוכד"ד של חבירו וכמו שנתבאר, ועיין שבועות (ל"א א') בשהעידו תוכד"ד של חבירו הרי כיון שהעידו כולם תוכד"ד של חבירו חשוב כאלו העידו כולם כאחת והכ"נ בקנין חשוב כאלו באו כאחת

כז) ובזה יתיישב לנו עוד לפי מה שנתבאר מדברי הרא"ש שהבאנו לעיל דבחצר השותפין קנו שניהם מטעם חצר משום דכל אחד יש לו חלק בהחצר והוא זוכה בכל פורתא ופורתא נגד חלקו וכמאן דפסיק דמי א"כ קשה איך כתב הרמב"ם ז"ל דשניהם ישבעו שאין לו בה פחות מחצי' ויחלוקו, לפ"מ שכ' הרמב"ם ז"ל דבזה שהוא תפוס בידו משום דכמאן דפסיק דמי א"צ לישבע רק בתורת גלגול אבל אין כאן שבועת התקנה א"כ בערימה שכל אחד מוחזק בחציו מטעם חצר דכמאן דפסיק דמי אמאי ישבעו, יחלוקו בלא שבועה

אבל לפי מה שנתבאר לעיל טעמו של הרמב"ם ז"ל דבמה שתופס בידו אינו נשבע משום דהוי מצי טעין מלוה יש לי עליך והי' נאמן במיגו משום שקונה משכון, וכמש"נ למעלה, א"כ בערימה אם הי' מודה דבאמת אין לו בה כלום אלא שמלוה ישנה יש לו עליו תו לא הי' מוחזק בהחפץ כלל דזה שהחפץ שלו, שלו הם ג"כ הד"א כיון שמודה שזה זכה בהערימה מקודם א"כ תו לית ליה כאן ד"א להשני ולא הוי מוחזק כלל, וכמו כן בחצר השותפין כיון שהוא מודה שהערימה היא כולה של השותף ממילא היא מונחת כולה בחצר השותף דאיגלאי מילתא דכשמשתמש בשלו הוא משתמש ואין לחבירו שום תפיסה כלל בהחפץ, וממילא לא הי' נאמן מלוה ישנה יש לי עליו משום דהוי מיגו להוציא וכמש"נ לעיל ומוכרח הוא לטעון כולה שלי ולא שייך לומר דחשוד אממונא וע"כ יש כאן שבועת התקנה וכמו שנתבאר לעיל

כח) ועפ"ז יש לעיין במה שכתב הקצוה"ח סי' קנ"ז סק"ב לדון בהא דריש ב"ב בנפל הכותל המקום והאבנים של שניהם אף בלאו דינא דמתניתין דעל שניהם לבנותו משום דהוי כמו שנים אוחזין בטלית דחולקין יעו"ש, וע"פ האמור לענ"ד אין זה נכון לפמש"כ התוס' בסוגיא דרכוב ומנהיג דהא דשנים אוחזין בטלית חשיבי מוחזקין להיות ביניהם דין חלוקה אף דכמו שתפוסים שניהם אין כאן קנין לכל אחד היינו משום דכיון דאם אחד לבדו הי' אוחז בה בענין זה הי' לו קנין בזה ע"כ חשובה תפיסתו תפיסה להיות חשוב מוחזק יעו"ש, מעתה בכותל ובמקום שבין שניהם כיון דמספקא לן על המקום והכותל של מי הוא ואם הוא של אחד מהם אז השני אינו תופס בו כלל כיון דגם המקום הוא של זה שכנגדו ואין זה השני תפוס בו כלל אף בענין שאין מחזיק בו האחר, וכיון שכן לא חשיבי מוחזקין כלל בהאי כותל ומקום, ואם הי' הספק על הכותל לבד ועל המקום לא הי' ספק ומודים היו שהוא של שניהם אז ג"כ לא הי' שייך דינא דמשנתינו דשנים אוחזין משום דכל אחד מוחזק ממש בחצי הכותל כיון שהוא עומד על חצירו והוי כמאן דפסיק ונוטל עד מה שידו מגעת וחצירו כידו וכמו שכתבנו לעיל, ואם הספק הוא גם על המקום ממילא אין כאן מוחזק כלל דלא דמי לתפוסי בכרכשתא דשם הי' האחד קונה אי לאו השני אבל כאן לא הי' האחד קונה גם בלעדי השני וכמובן, ולא הי' שייך בזה כלל דין דשנים אוחזין דחולקין אלא הוי דינא דכל דאלים גבר, אי לאו משום הא דכתבו התוס' דהוי דררא דממונא והיו חולקין בלא שבועה כדין ממון המוטל בספק

כט) ובזה נדחה נמי תי' הקצוה"ח על קו' התוס' דצריך לטעם דבונין הכותל בע"כ כדי שיטול כ"א חציו אף בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציו שלי דבזה לפי דינא דשנים אוחזין זה שטוען חציו שלי לא הי' נוטל אלא רביע אבל משום דבונין את הכותל בע"כ נוטל חציו אף בטוען חציו שלי, ולפמש"כ באמת אף בלאו דינא דבונין את הכותל בע"כ ג"כ הי' נוטל חציו דהא התוס' ריש ב"מ הקשו אמאי נוטל רק רביע יהי' נאמן במיגו שהי' טוען כולה שלי ותי' משום דהוי מיגו להוציא משום דבחצי השני מוחזק זה כמו זה יעו"ש, אולם כאן דאין כל אחד מוחזק כלל שוב אין זה מיגו להוציא כיון דאם באמת הוי חצי הכותל של זה שטוען חציו שלי אין זה השני שכנגדו שטוען כולה שלי מוחזק כלל בחציו של זה דאינו תפוס בו כלל דכל אחד לפי מה שהוא טוען חשוב הוא מוחזק ולא השני ואין כאן מיגו להוציא: ד. ואגב אורחא שהבאנו דברי התוס' שכתבו דכל היכי דלא חשוב קנין לא חשוב מוחזק אימא בה מילתא ליישב ע"פ זה דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל שהשמיטו בשנים אדוקין בשטר דזה דווקא בשניהם אדוקין בטופס ובחורף אבל אחד אחוז תורף ואחד אחוז טופס זה נוטל טופס וזה נוטל תורף, ויעו' בחו"מ בש"ך סי' ס"ה מש"כ ע"ז

א) והנראה לי בזה לפמש"כ הרמב"ן הובא בר"ן כתובות (פ"ה) בעובדא דאשה שתפסה מלוגי דשטרא דמשו"ה לא מהני תפיסתה בשטרות דכיון דקימ"ל אותיות צריכות כתיבה ומסירה וכל שאין כאן כתיבה אין התפיסה מה שתופס בידו קונה לו כלל, וכיון שאינו קונה מחמת תפיסתו לבדה שוב אין תפיסתו מוכחת על קנינו ואין זו תפיסה להיות חשוב מוחזק בהם, וזה ג"כ כמש"כ התוס' שהבאתי לעיל דכל שאין לו קנין כמו שהוא תופס אין זו תפיסה להחשב מוחזק משום זה, מעתה נאמר בשנים אדוקין בשטר הא דחולקין לפי מה שכתבו התוס' דכל שאין כאן קנין אין זו חשיבא תפיסה להיות חשוב מוחזק שיהי' שייך בזה דין חלוקה, הוא כמו שכתבו התוס' בטלית אף דתפיסי בכרכשתא וכמו שהיו אוחזין עתה אין לכל אחד קנין כלל משום דהוי חציו השני כמי שמונח ע"ג קרקע מ"מ חשוב כ"א מוחזק משום דאם הי' תפוס אחד מהם בלא השני אז הי' לו קנין בזה וע"כ כשאוחזין שניהם חשיבי מוחזקין לענין דין חלוקה, וא"כ הכ"נ בשטר אף שהתפיסה לבדה אינה דיה ולא הוי קנין כלל כיון שצריך לזה ג"כ כתיבה, מ"מ כיון דהטענות הם בין המלוה והלוה ואם הי' אחד מהם תופס בלא השני הי' שייך למי שתופס, והיינו אם הי' המלוה תופס ולא הלוה אז היינו אומרים שהוא של המלוה לא מצד קנין תפיסתו בהשטר דזה אינו דאותיות אינן נקנות בתפיסה לבדה ורק עיקר הדבר כיון שהוא המלוה והשטר מונח ת"י אמרינן דודאי מגיע לו מזה ממון משום דשטרך בידי מאי בעי, אבל לא מצד עצם תפיסתו בהשטר דאם הי' אחר לא המלוה לא הי' קונה, וכמו כן אם הי' הלוה תופס בשטר לבדו אז היינו אומרים דהשטר כבר נפרע מדהוי אצל לוה לא מצד עצם התפיסה משום דאין שטר נקנה במסירה רק מצד שהשטר הוא תחת יד הלוה מסתמא כבר נפרע, וע''כ כיון דכל