מרחשת חלק ב תסח

מגעת נוטלין בלא שבועה רק ע"י גלגול, ובפ"כ מה' מכירה בהביאו דין זה לענין מו"מ כתב וז"ל, בין אם הי' המקח בידו בין אם שניהם תופסין בו אין כאן עדות כלל וכ"א מהם נשבע בתקנת חכמים בנקיטת חפץ וניטל חצי המקח וחצי הדמים עכ"ל, סתם הדברים ולא ביאר כלל החילוק דבאדוקין בגוף הטלית דנוטלין עד מקום שידו מגעת בלא שבועה ומסתימת הלשון דשניהם תופסין בו משמע אף בששניהם אדוקים בגוף הטלית מ"מ צריכין לישבע, והא לפי דעת רבינו אין שבועת התקנה כלל ע"ז דעד מקום שידו מגעת ואיך סתם ולא חילק, ודוחק לומר שסמך עצמו על מה שביאר בה' טו"נ שאין דרכו של רבינו ז"ל לסמוך עצמו על הלכות המאוחרות, ותמיהני מרבותינו נו"כ ז"ל שלא התעוררו בזה

אבל לפ"מ שנתבאר אתנו דהטעם דליכא שבועת התקנה במה שעד מקים שידו מגעת הוא משום שיוכל לטעון מלוה יש לי עליו ויהי' נאמן במיגו משום דקני משכון, א"כ אין זה אלא בשחלוקין גם בהדמים, אבל בשאין חלוקין אלא בגוף החפץ שבזה אין צריך כלל לטעם דספק מלוה ישנה וכו' משום דכאן בלא"ה אין לומר חשיד אממונא חשיד אשבועתא משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמו שכ' הרמב"ן ז"ל בזה באמת שייך שבועת התקנה גם במה שידו מגעת וע"כ סתם רבינו ז"ל הדברים ולא חילק, וכאמור: ג א) והנה הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' טו"נ דין ז' כתב דשנים שהיו יושבין בצד ערימה של חטין ומונחות בסימטא או בחצר של שניהם זה אומר הכל שלי וזה אומר הכל שלי כ"א מהם נשבע בנקיטת חפץ ויחלוקו וכו' יעו"ש וכן הוא בשו"ע תו"מ סי' קל"ח, ויש בזה מקום עיון גדול כיון דבעינן תפוסין שניהם דבלא זה הוי דינא דכל דאלים גבר במקום שאין מוחזקין שניהם, וע"כ תפיסתם היא מכח שהערימה מונחת בתוך ד' אמותיהם, וכדין המבואר בחו"מ סי' רס"ח ס"ב בהגהת הרמ"א שם דקני שניהם וע"כ חולקין דבמקום דליכא קנין אין כאן מוחזק כמ"ש התוס' בב"מ (ח' ב') בסוגיא דרכוב ומנהיג, אבל קשה הא דין זה שהביא הרמ"א שם דשנים שבאו כאחד לתוך ד"א או שעומדין שניהם ונפלה המציאה תוך ד"א קנו שניהם ע"כ הא דחולקין הוא מטעם ספק דהא בגיטין (ע"ח) מבואר דא"א לצמצם שיבאו שניהם כאחת וגם אם באו שניהם קידם שנפלה המציאה זה שבא קידם זכה בד"א ואין להשני עוד ד"א אף אם נפלה המציאה אח"כ כדמוכח התם דלא משכחת לה מע"מ דאל"כ לוקמי כגון שבאו שניהם ואח"כ זרק לה הגט, א"ו דכל מי שקדם ובא הד"א הם שלו ואין להשני שום זכות בהם, לפ"ז ע"כ הא דחולקין כה"ג הוא מטעם שא"א לצמצם ואין ידוע מי קדם לבא וע"כ חולקין מספק כדין ממון המוטל בספק, מעתה בשנים שיושבין בצד ערימה וכ"א טוען כולה שלי איך הדין דיחלוקו הא כ' התוס' דבעינן שהחלוקה יכולה להיות אמת וכיון שא"א שהחלוקה תהי' אמת דאם זה קדם אז היא כולו של זה ואין לזה בו כלום. ואי אפשר לומר בהדי הדדי אגבהיה דא"א לקנות בד"א כאחת, וכיון שכן הדין הוא שיהא מונח עד שיבא אליהו כמבואר בתוס' ר"פ שנים אוחזין, ולדעת הש"ך בסי' ש' סק"ה ובסי' שס"ה סק"ג דבמקום דליכא רמאי אף שאין החלוקה יכולה להיות אמת ג"כ חולקין ניחא דכאן שאין החלוקה יכולה להיות אמת מ"מ כיון דאפשר דתרווייהו אהדדי באו בתוך ד"א וסבורין שכ"א קדם את חבירו ע"כ חולקין, אבל הקצוה"ח שם סי' שס"ה הוכיח מדברי הרא"ש דכל שאין החלוקה יכולה להיות אמת אף דליכא רמאי הדין דיהי' מונח עד שיבוא אליהו, א"כ כאן אף דבעצם אפשר שאינם רמאים משום שבאו בב"א וכ"א סבור שהוא קדם תחלה, מ"מ כיון שבעצם אף שבאו בב"א אי אפשר לצמצם ובודאי אחד קדם וזכה ולא השני א"כ אין החלוקה אמת ויהי' מונח עד שיבא אליהו, ועל דברי הרמ"א בסי' רס"ח שכתב דבבאו שניהם בב"א חולקין לא קשיא הא החלוקה אינה יכולה להיות אמת דשם כיון דבאמת שניהם באו בב"א ואלא דאמרינן דא"א לצמצם בזה הוי דררא דממונא כמ"ש התוס' דבלא טענותיהם הוי ספק לב"ד כיון דבאו בב"א הרי לנו ספק מי קדם בלא טענותיהם וע"כ חולקין במקום שאין האחד מוחזק יותר מהשני אף לרבנן דסומכוס, אבל כאן בשנים יושבין בצד ערימה שהספק הוא בא ע"י טענותיהם ואין החלוקה יכולה להיות אמת בזה הדין דיהי' מונח עד שיבוא אליהו ואמאי חולקין כאן, וכמו כן יש להקשות עוד בריש מכילתין דאי תני אני מצאתיה הו"א מאי מצאתיה ראיתיה וכו' ואיך אפשר לומר דבראי' בעלמא יקנה א"כ אי אפשר שהחלוקה תהי' אמת דאי אפשר לצמצם שיראו שניהם כאחת, וע"כ אחד קדם ושלו הוא ואין החלוקה אמת ואמאי יחלוקו

ב) והנה קודם שנבא ליישב כ"ז נקדים מש"כ הרא"ש בתשו' כלל י"א סי' א' דחצר השותפין קונה לשניהם ודמי לשנים שהגביהו מציאה, אבל הקצוה"ח בסי' ר"ס חלק עליו וכתב דחצר השותפין אינו זוכה לשניהם גם מעלמא, וטעמו משום דאמרו בפ"ק דב"מ דהא דשנים שהגביהו קנו שניהם הוא רק מטעם דכ"א מגביה גם בעד חבירו, אבל אי לאו הכי הי' נעשה חציה כאלו מונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה א"כ אין זה אלא בששתי ידים זוכות בו אמרינן ידו של זה זוכה לחבירו וכן ידו של זה, אבל בחצר השותפין שאינה אלא יד אחת ואותה היד משותפת לשניהם ע"כ לא זכה לא זה ול"ז והו"ל כמי שמונחת ע"ג קרקע יעו"ש, ולענ"ד אין הנידון דומה לראי' דהתם ודאי אי לא משום מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו אז היתה חצי' השני כאלו מונחת ע"ג קרקע כיון שלא עשה הגבהה (או שום קנין אחר) בחצי השני וקנין הגבהה אינו מועיל רק כשיעשה ההגבהה בכל החפץ ולא במקצתו, וע"כ כיון שבהחצי השני שאוחז חבירו לא עשה הגבהה הרי היא כמונחת ע"ג קרקע ולא עשה שום קנין כלל בהחפץ, אבל בחצר השותפין הוי כאדם שזוכה עבור שנים דאז ודאי קנו שניהם אף דיד אחת קונה לשניהם מ"מ קונה א"כ כמו כן חצר דמשום שליחות או משום יד איתרבאי הרי היא זוכה לשניהם כאלו אחר הי' זוכה לשניהם ומ"ש, ולא שייך כלל בזה כמונח ע"ג קרקע כיון שהיד עושה כל הקנין וזוכה עבורם, ועוד, אף אם הי' השותף השני לאו בר זכיה כגון שהי' קטן שאין חצירו זוכה לו ג"כ הי' קונה לו חצירו חצי השני להשותף ואין לומר בזה כמי שמונחת ע"ג קרקע כמו חרש ופקח שהגביהו מציאה דמתוך שלא קנה חרש לא קנה פקח, דזה אינו דחצר דמי לידו והרי הוא כמו דאמרינן ביד דזה נוטל עד מקום שידו מגעת וכמו כן (שם ט' א') זה קנה חמור ובית פגיה וזה קנה מה שבידו דבמה שתפוס בידו לא אמרו כמי שמונחת ע"ג קרקע משום דכמאן דפסיק דמי כמו כן בחצר דהוי כידו אמרינן בה כמאן דפסיק דמי אף שהיד הזאת משותפת ומעורבת לשניהם מ"מ כל שיש להשותף חלק בהחצר כל פורתא ופורתא שבחצר שהוא שייך לו זוכה עבורו, ובכל פורתא ופורתא אמרינן כמאן דפסיק דמי, וראי' לדבר דגם בחצר אמרינן כמאן דפסיק דמי ממשנתינו דסוף ב"מ בשני גינות וירק ביניהם כל שאין העליון יכול ליטול הרי הוא של תחתון מטעם שהעליון מתיאש ממנו ומפקירו, ולכאורה במה קנהו התחתון א"ו בתורת חצר ואף שמחובר הוא לעיקרו שהעיקר שייך להעליון כמבואר שם אעפ"כ אמרינן דקנה התחתון וע"כ משום דכמאן דפסיק דמי, וזה אין להקשות איך קני בתורת חצר הא הוי אויר שא"ס לנוח כבר