מרחשת חלק ב תסז

על השאר ועל מה שידו מגעת נשבעין בגלגול דבזה יקשה לכאורה בממ"נ אם יש כאן מיגו לא ישבע אף על מה שידו מגעת בגלגול משום דאם איתא דמלוה וכו' יטעון כן ואם אין כאן מיגו שוב יהי' כאן שבועת התקנה, זה אינו לענ"ד דודאי באופן שתופסין עד מקום שידו מגעת וגם נשאר ריווח טלית ביניהם, אין מקום להקשות שיטעון כן דהא אם יטעון שמלוה יש לו עליו אז לא יהי' נאמן רק על מה שתפוס עד מקום שידו מגעת דבזה קונה משכון והוי ליה מיגו, אבל על השאר שאינו תפוס לא יהי' לו מיגו ולא יחלוק בו, ונמצא נפסד חלקו בהשאר וע"כ טוען כולה שלי, אבל באופן זה אין צריך לשבועת התקנה גם במה שידו מגעת דבזה בלא"ה יש כאן שבועת הגלגול ואם ירצה זה להשביעו יוכל להשביעו מכח גלגול, ואין צריך לתקן שבועה על זה *), ורק עיקר הנפק"מ הוא בתפוסין ואדוקין בכל הטלית באופן שאין ריווח פנוי ביניהם דבזה צריך לשבועת התקנה משום שאין כאן שבועת גלגול וממילא הי' צריך לתקן שבועת התקנה גם על מה שידו מגעת, אבל לפ"מ שנתבאר באופן זה אין מקום לתקן שבועה משום מיגו דחשוד אממונא וכו' כיון שתפוס בכולו וידו מגעת עד ידו של השני וקונה משכון אם יטעון כן מלוה יש לי אצלך א"כ תקשה קושית בעה"מ דלטעון הכי ומדלא טעין ש"מ שאין לו עליו מלוה, וממילא אמרינן מיגו דחשיד וכו' ואין כאן שבועה

ט) אולם רבותינו בעלי התוס' ודאי לית להו סברת ר"י לחלק בין היכא דקני משכון דאז יש לו מיגו ויכול לטעון עד כדי דמיהם ובין היכא דליכא משכון דהוי מיגו להוציא, דמוכח שיטת התוס' דאין לחלק בכך, דלקמן סו"פ המקבל (קט"ז ב') בההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא אתי לקמי' דאביי א"ל זיל אהדריה וכו' ורבא אמר אין צריך למיקם בדינא דיכול לטעון עד כדי דמיהם ואביי לית ליה האי סברא ומ"ש מהנהו חושלי וכו', והתוס' שם (קט"ו א' ד"ה וחייב) אחרי שהעלו דבכלי שעושין בו אוכל נפש לית ביה דין דהשבת העבוט א"כ איך אמר ליה אביי אהדריה הא אביי ס"ל אי עביד מהני ותרצו דטעמיה דאביי דא"ל לאהדורי הוא כיון דהוי שוגג שאם הי' יודע שהוא אסור לא הי' חובלו והו"ל זכיה בטעות וחוזרת יעו"ש, והא הכא לפי דעת התוס' לא קנה זה המשכון כיון דהוי זכיה בטעות ואעפ"כ אמרינן שם דיכול לטעון עד כדי דמיהם ומוכח לפי דעת התוס' דגם במקום דלא קני משכון ג"כ יכול לטעון עד כדי דמיהם ונאמן במיגו, ואין לדחות משום דכאן יכול לכוון ולזכות ולעבור על איסור תובל או"נ ושוב יהי' קנוי לו בתורת משכון, זה אינו דמ"מ הוי זה מיגו להוציא כיון דעכשיו כמו שהוא לפנינו לא קני ליה למשכון, ועוד דהוי מיגו למפרע דמ"מ כיון דבשעה שבא לפנינו לא קני משכון וטען מלוה יש לו ולא הי' לו מיגו אז א"כ אף שבידו לתפוס כעת בתורת משכון אבל כבר טען שאינו שלו והוי מיגו למפרע דלא אמרינן, וע"כ מוכח מכאן דדעת רבותינו בעלי התוס' דאמרינן מיגו כה"ג אף במקום דלא קני משכון, א"כ אי אפשר לתרץ כנ"ל בהא דמלוה ישנה יש לו עליו הא דלא טעין כן הוא משום דלא קנה משכון, דלדעת התוס' גם במקום דלא קני ג"כ יוכל לטעון כן וע"כ התוס' יתרצו קושיא כתירוץ הרמב"ן ז"ל משום דרוצה יותר בגופו של חפץ או משום דכ"ע לאו דינא גמירי כמש"כ במלחמות, וממילא לפי דבריהם שייך התקנה גם על מה שתפוס בידו, וע"כ כתבו דשבועת התקנה היא גם על מה שבידו מגעת

י) והנה הרמב"ן ז"ל במלחמות תירץ דמשו"ה לא טעין דמלוה יש לו עליו משום דרוצה בגוף החפץ ומשום זה לא חשיד אשבועתא משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו יעו"ש, ויש להבין לפי תירוצו ז"ל מאי פריך שם הגמ' א"ה ליתיב ליה בלא שבועה הא צריך השבועה כדי שיפרוש מגוף החפץ וכמו במו"מ ובדנקיט זוזי מתרווייהו דנתקנה השבועה כדי לברר למי שייך גוף החפץ, והנראה בכוונת הקושיא דמשמע ממשנתינו דאינו נוטל אלא בשבועה ואם אחד אינו רוצה לישבע שוב נוטל השני שנשבע ולזה אין לו כלום ואם נאמר דודאי מלוה ישנה עליו נהי דאינו נוטל בגוף החפץ אבל עכ"פ היכי מפסיד גם הדמים כיון דאם לא הי' מלוה ישנה עליו לא הי' טוען וכיון שטוען כולה שלי ע"כ ודאי יש לו אצלו ממון. ואיך הוא מפסיד בלא שבועה גם הדמים, וע"כ משני ספק מלוה ישנה וכו'

וזכינו לפ"ז דעיקר תירוץ אביי דחיישינן דמלוה ישנה יש לו עליו לא נצרך אלא על דין דמציאה אבל על דין דמו"מ שאין נפק"מ אלא בגוף החפץ ולא בדמים אין צריך לטעם זה כיון דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו מורה בה היתירא וצריך השבועה כדי שיפרוש מגוף החפץ, ולא שייך כלל לומר מיגו דחשיד אממונא וכו' כדמתרצינן לעיל בדרב הונא דמשביעין אותו שבועה שא"ב וכמש"כ הרמב"ן כאן, וזה פשוט

יא) ובזה נמצא דעת קדושים ונבין מה שרבינו הגדיל הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' טו"נ הביא החילוק בין שנים אוחזין בטלית בכרכשתא ובין אדוקין בגוף הטלית וביאר חילוקי דיניהם דעל השאר חולקין בשבועה ומה שידו מגעת *) ולכאורה עדיין צריך לשבועת התקנה א"ע מקום שידו מגעת באופן ששנים אוחזין בטלית וחד טוען ברי וחד שמא דלכאורה הדין פשוט לפמש"כ הרי"ף בתשובה הביאו הרא"ש פ' הכותב דשבועת המשנה אמרינן מחוייב שבועה ואי"ל משלם לפ"ז בטוען שמא כיון שמחוייב לישבע שה"מ ואינו יכול משלם ונוטל אידך כולה, לפי"ז יהי' נפק"מ באופן שטוען שמא דאז אם נאמר דשבועת התקנה היא גם על מה שתפוס בידו וכיון שאינו יכול לישבע יהי' משלם ויטול אידך שטוען ברי אבל אם נאמר דאין שבועה על מה שתפוס בידו אז בטוען שמא אף שהשאר נוטל אידך משום שזה שטוען שמא מחו"ש ואי"ל אבל במה שתפוס בידו דאין כאן שבועה אינו נוטל, ואין לומר כאן גלגול, חדא דדעת הרבה פוסקים דאין אומרים בג"ש מחוייב שבועה ואיל"מ, ועוד במקום שמשלם על עיקר שבועה משום מתוך שאי"ל שוב אין כאן גלגול שבועה כלל כיון דלא נתחייב עיקר שבועה מעולם כמבואר בחו"מ סי' ע"ה סט"ו ובסמ"ע שם ובש"ך סקנ"ב דבזה כו"ע מודים דאין כאן ג"ש, אמנם באמת דברי הרי"ף ז"ל אינם מוסכמים לדינא ובחו"מ סי' ע"ה סי"ד פסק להלכה דבכל שבועה דרבנן לא אמרינן מחו"ש ואיל"מ יעו"ש, ועוד דבדין דשנים אוחזין בתד טוען שמא בלא"ה כתב הפנ"י דכאן ברי עדיף משום דזה שכנגדו ג"כ מוחזק, יעו"ש, ועוד שאין זה חזקת ממון גמור כמו שכתבתי לעיל בהגהה כיון דתפיסי בכרכשתא וא"צ לשבועה כלל, אלא שעדיין יהי' נפק"מ דבמה שידו מגעת אז בזה לא אמרינן ברי עדיף משום דכמאן דפסיק דמי ובזה הוא מוחזק גמור וחבירו שטוען ברי אינו מוחזק כלל ובזה יהי' הדין דאוקי ממונא בחזקת מרא אמנם אם היינו אומרים דיש גם בדבר שידו מגעת ג"כ שבועת התקנה אז היינו יכולין לאמר דנוטל אידך גם מה שתפוס בידו מטעם מחו"ש ואיל"מ, אלא שכבר כתבנו שדעת הרי"ף ז"ל דחויה היא, ובאמת לר"ח דס"ל הילך חייב א"כ בטוען שמא אז מי שטוען ברי נוטל השאר מטעם דכאן ברי ושמא ברי עדיף וכיון שנוטל ע"פ פסק דין דברי עדיף את השאר בלא שבועה שוב הוי זה שטוען שמא נתתייב ע"פ ב"ד דהוי כהעדאת עדים שכ' הש"ך בסע"ה דחייב שבועה דאורייתא וממילא כיון דאי"ל על מה שתפוס בידו שטוען שמא שוב הוי מחו"ש ואי"ל דמשלם, אבל לדידן דקימ"ל הילך פטור אינו חייב שד"א דמה שנוטל הילך הוא, והבן: