מרחשת חלק ב תסו

ג) מעתה תתורץ על נכון קושית הראשונים ז"ל בספק מלוה ישנה עליו דלטעון דמלוה יש לו אצלו וליהימן במיגו דאמר כולה שלי, דהא דחינן לראיית ר"ח ממשנתינו משום דהכא כי היכא דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי וע"כ לית כאן שד"א משום העדאת עדים, לפ"ז אין זה אלא בששניהם טוענים כולה שלי דבזה לכל אחד יש עדים מכח התפיסה, אבל אם יטעון אחד כולה שלי וזה יטעון שיש לו כנגדו מלוה ונאמינו במיגו דטעין כולה שלי לפ"מ שכתבנו דכח המיגו לא אלים כמו עדים לחייבו קנס וממילא לא אלים כח המיגו כהעדאת עדים לחייבו שבועה, ומי שטוען כולה שלי יש לו העדאת עדים מכח התפיסה בעצמה לא מכח המיגו, וא"כ נמצא דזה שטוען כולה שלי יחייב למי שטוען מלוה יש לי עליו שבועה דאורייתא, דלא שייך כאן לתרץ כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי דלזה יש עדים מכח התפיסה בעצמה ולזה אין עדים מכח המיגו, ונמצא דזה שטוען מנוה יש לי עליו יחוייב שבועה דאורייתא) וכיון שאינו נשבע אלא על חציה הר"ז כ"ז שלא נשבע להכחיש כמי שיש לו לזה שני עדים על החצי שלא נשבע, ואין הספק אלא בחציו השני וחולקין בחציו ואינו נוטל אלא רביע, וכדוגמא שכ' הקצוה"ח לענין עדות ע"א שהביאוני לעיל, וא"כ אם יטעון מלוה יש לו עליו הא לא יטול אלא רביע ושפיר עביד דלא טעין הכי, ומתורץ שפיר קושית הראשונים ז"ל

ד) אמנם לכאורה אין זה מספיק דזה יתכן לר"ח דס"ל הילך חייב וע"כ הוי כאן שד"א אם הי' טוען כנ"ל אבל לדידן דקימ"ל הילך פטור לית כאן שבועה דהעדאת עדים משום דהילך הוא כדאמרינן בסוגיין א"כ תחזור קושית הראשונים ז"ל למקומה דלטעון הכי, וזה אין לומר דאביי סובר כר"ח דהילך חייב א"כ אכתי קשה להרי"ף ז"ל דפסק כאביי דמשום ספק מלוה ישנה ישנו עליו ופסק ג"כ כר"ש דהילך פטור דלדידיה תשאר הקושיא דלטעון ולימא הכי, ושפיר הקשו ז"ל

אולם יש ליישב גם לדידן דקימ"ל הילך פטור לפמש"כ בעל המאור ז"ל בשם ר"א בר"י הלוי ז"ל לפרש שם הוכחת הגמ' ממתניתין דהילך חייב משום דמשמע דאינו נוטל בלא שבועה אף אם מחל חד מנתיה דידיה לגבי אידך בלא שבועה יעו"ש, ומבואר בדבריו דהא דנוטל חבירו החצי לא חשיב הילך כיון דצריך לישבע ע"ז ואינו נוטל בלא שבועה לא חשיב הילך, ולפ"ז א"ש גם אליבא דידן דלא חשיב הילך מה שזה נוטל חציו כיון שאינו ניטל בלא שבועה, ושפיר הי' מתחייב זה שטוען מלוה יש לי עליו שבועה דאורייתא מכח העדאת עדים וכמו שנתבאר, ויעוי' בבעה"מ שגם הוא ז"ל מודה בעיקר דין זה אלא שדחה פירוש זה מטעם אחר

ה) ומה שנראה לי עוד לתרץ קושיתם על נכון והוא דיעויין מה שהוכיח בעה"מ ז"ל מכח קושיא זו דאינו נאמן לטעון כדי דמיהן אף במיגו והמלחמות השיג עליו מכ"ד דאדם נאמן לטעון כך וכך יש לי אצלך במיגו שהי' תופס החפץ וטוען לקוח או לא היו דברים מעולם, ולענ"ד נראה ע"פ מה שהביא הש"ך בחו"מ סי' קמ"ט דעת רבינו יונה דאיננו נאמן לטעון כדי דמיו במיגו דלקוח דנראה מדבריו לחלק בין קרקע ובין מטלטלין, והקצוה"ח שם כתב לפרש דברי ר"י דהחילוק הוא כיון דבקרקע בע"ח אינו קונה משכון קרקע כמ"ש התוס' בב"מ (ס"ז ב') וע"כ לא חשוב מוחזק כלל בקרקע וע"כ אינו נאמן לטעון יש לי אצלך במיגו דלקוח כיון דאינו מוחזק כלל בקרקע הוי זה מיגו להוציא, אבל במטלטלין דבע"ח קונה משכון, נהי דאמרינן מאן שם לך מ"מ יש לו בו קנין משכון והוי מוחזק וע"כ אמרינן שפיר מיגו במטלטלין משום שאין זה מיגו להוציא כיון דמוחזק בהמטלטלין בכח קנין משכון יעו"ש

ו) ולפ"ז נראה בשנים אוחזין בטלית דמתניתין שפיר אינו נאמן לטעון כדי דמיהם במיגו דכולה שלי כיון דמתניתין מיירי בתפיסי בכרכשתא ואינו תופס בכל הבגד וזה שכנגדו ג"כ תופס שוב הוי כמו שמונח ע"ג קרקע ואינו קונה אותו כלל וליכא כאן הגבהה או משיכה לקנין המשכון וכיון דלית כאן כמו שבאים לפנינו תפיסת משכון כלל שוב לא יהי' נאמן לטעון כדי דמיהם במיגו כיון דלפ"מ שטוען מלוה יש לי אצלך אין כאן קנין משכון א"כ הוי זה מיגו להוציא כיון דאינו מוחזק כלל בכח קנין משכון, וע"כ אף דבעלמא נאמן לטעון כדי דמיהם במיגו היינו משום דקני ליה בתורת משכון וחשיב מוחזק, משא"כ כאן וכאמור, שוב שמחתי למצוא בש"ש ש"ד פט"ו שקדמנו בדברים אלו ביישוב קושית המאור ז"ל, וזה נכון מאד לענ"ד

ז) ובזה אני אומר יבואר כמין חומר מחלוקת רבותינו בעלי התוס' ז"ל עם הרמב"ם ז"ל בדין דלקמן (ז' א') בשנים אדוקין בטלית דזה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין דהתוס' שם (ד"ה מחוי) לא גרסי והשאר דאף במה שידו מגעת ג"כ אינו נוטל בלא שבועה כיון דתקנת השבועה היתה כדי שלא יהי' כל אחד הולך ותוקף מטעם זה נשבע אף במה שהוא תופס בידו, והרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' טו"נ ה"ט כתב דדווקא על השאר הוא נשבע מכח התקנה אבל במה שתופס אינו נשבע אלא מכח שבועת הגלגול יעו"ש, והנפק"מ לדינא הוא אם נאמר דחיוב שבועה הוא מכח התקנה או אם מכח גלגול הוא באם שניהם אדוקין בטלית בכולו טפחו של זה בצד טפחו של זה ואין ריוח פנוי ביניהם וליכא כאן שאר לדעת התוס' חייבין לישבע מכח שבועת התקנה אבל לדעת הרמב"ם אין כאן שבועה כלל כיון דליכא שבועת התקנה ושבועת גלגול אין כאן כיון דאין כאן שאר לישבע עליו שבועת התקנה, ולכאורה דברי התוס' נכונים בטעמא כיון דעיקר התקנה היתה כדי שלא יהי' כ"א הולך ותוקף מה לי בשאר מה לי במה שידו מגעת, וצריך להבין טעמו של הרמב"ם ז"ל ובאיזה סברא נחלקו

ח) אמנם לפי המבואר לעיל אתנו דהא דלא מצי טעין מלוה ישנה יש לו עליו במיגו הוא משום שאין כאן קנין משכון בתפיסי בכרכשתא כיון שזה שכנגדו תופסו והוי כמי שמונח ע"ג קרקע א"כ אין זה אלא בתפיסי בכרכשתא אבל בשתפוס ואדוק בגוף הטלית וידו מגעת עד ידו של השני אז שפיר קונה עד מקום שידו מגעת לתפיסת משכון משום דכמאן דפסיק דמי והרי ידו קונה לו למשכון, ושוב אם הי' טוען יש לי מלוה אצלך שפיר הי' נאמן במיגו דכיון דמוחזק במשכון שוב לא הוי מיגו להוציא וכמש"כ, וא"כ בששניהן אדוקין בטלית ואין ריוח ביניהם כלל בזה יקשה אם איתא דיש לו מלוה עליו יטעון כן והי' נאמן במיגו, וכיון שאינו טוען כן ע"כ דאין לו עליו מלוה ישנה וא"כ שוב אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ואין להטיל עליו שבועה, וא"כ דינו של הרמב"ם נכון בטעמא דעל חצי הטלית שידו מגעת לא שייך כלל שבועה דעל מקום שידו מגעת יש לו מיגו ולטעון ולימא הכי ומדלא טעין ש"מ שאין לו מלוה והוי חשיד אממונא ואין מטילין עליו שבועה, ואף שכ' הרמב"ם ז"ל שבמקום שיש ריוח טלית ביניהם דנשבעין *) ואף דיש לו מיגו מ"מ לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, וגם הוי זה מיגו דהעזה דלא אמרינן לפטור משבועה דבטענת מלוה יכול להעיז פנים נגדו דודאי כיון דאמרינן ספק מלוה ישנה יש לו עליו אז אין זה העזה אם טוען דעדיין יש לו אצלו משום דזה שכנגדו חושב דשכח דפרע לו כבר דמאן דמפרע לא דייק כדאמרינן בכתובות (פ"ז ב') משא"כ אם טוען כולה שלי הוי זה העזה ומיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן: