מרחשת חלק ב תסה

וזה אומר כולה שלי ועדים מעידים דחציה של זה בודאי דזה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע דלעולם חולקים במה שנסתפקנו וכיון שאין הספק אלא בחציו חולקין בחציו וזה נוטל רביע, וא"כ אם הי' המוכר ע"א שמכר לזה כולו ואם זה שמכחישו נשבע שחציו שלו א"כ בחצי השני שלא נשבע להכחישו הרי המוכר כשני עדים, וא"כ כשנשבע כדתנן במתניתין שאין לו פחות מחציו לא הי' ראוי ליטול אלא רביע, וכה"ג כ' הרא"ש גבי סימנין וסימנין וע"א, וא"כ פריך שפיר וליחזי זוזי ממאן נקט כיון שהמוכר ע"א היכי תני זה ישבע שאין לו פחות מחציו ויחלוקו הא כ"ז שאינו נשבע אלא בחציו אינו בדין שיטול אלא רביע, עכ"ל הקצוה"ח

יב) וקשיא לי לפ"ז לפ"מ דס"ל לר"ח דהילך חייב ומייתי ראי' ממשנתינו א"כ קשה בסיפא זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו בה פתות מג' חלקים וזה ישבע שאין לו בה פחות מרביע כיון שזה שטוען חציה שלי חייב שבועה דאורייתא משום מודה במקצת כיון דהילך חייב לר"ת, וכיון שנשבע שאין לו בה פחות מרביע שוב הוי זה על שלשה חלקים כאלו שני עדים מעידים שהם שלו כיון שאין זה נשבע להכחיש ושוב הוי הספק ברביע, וצריך ליטול רק שמינית וכן לעולם, וא"כ עדיין קשה איך נתרגם משנתינו אליבא דר"ת

והנראה בזה דר"ת ס"ל אף דמוקמינן לה בדנקיט זוזי מתרווייהו ולא ידע המוכר הי בע"כ והי מדעתו יש לומר דזה דווקא בשנתנו שניהם כל שיווי המקח ואין הספק רק הי מדעתו והי בע"כ בזה אין דרכו של המוכר למידק ואינו זוכר כיון דנקט זוזי מתרווייהו, אבל בשזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי בודאי מיירי שזה נתן כל הדמים וזה נתן רק חצייו בזה ודאי המוכר זוכר מי נתן כל הדמים ומי נתן חצין של הדמים כיון דנפק"מ בין הדמים בזה נתן לבו לזכור ולמידק, ולפ"ז בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי יפרש ר"ת היינו שהמוכר מעיד כמי שטוען חציו שלי ונמצא כשם שיש לזה הטוען כולה שלי לחייב שבועה את זה שכנגדו שטוען חניה שלי מטעם מודה במקצת כמו כן יש להטוען חציה שלי להטעין שבועה דאורייתא לזה שטוען כולה שלי מטעם עד אחד, ולפ"ז שפיר אמרינן דזה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע משום שכשם כשזה נוטל שלשה חלקים הר"ז כמי שיש לו שני עדים עליהם כיון שאין זה נשבע על חלק השלישי, כמו כן זה שנוטל רביע ג"כ יש לו שני עדים על החלק הרביע שנוטל כיון שגם זה שכנגדו שנוטל שלשה חלקים ג"כ אינו נשבע על חלק הרביע להכחיש את העד ממילא גם לו הוי כאלו יש שני עדים על חלק הרביע וא"כ הר"ז כמי שיש לזה שני עדים שיש לו שלשה חלקים ולזה יש שני עדים שיש לו חלק רביע, ושפיר נוטל זה שלשה חלקים וזה רביע

יג) אבל לפמש"כ לעיל דכל שאינן חלוקים בדמי שוויו של החפץ רק בגוף החפץ שוב לית כאן שד"א משום מודה במקצת משום דמעיז פניו וגם דאין כאן חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו, אינו צריך לכ"ז דבלא"ה לא קשיא מידי לר"ח כיון דמוקמינן בדנקיט זוזי מתרווייהו ואין הנפק"מ אלא בגוף החפץ ולא בדמים שוב לית כאן שבועת מודה במקצת ואין כאן שנים על החלק שלא נשבע עליו משום שאינו מחוייב לשבע עליו ולא כלום, ואף דחזקה דא"א מעיז פניו לכאורה יש כאן דמכיון דזה אומר חציה שלי א"כ מסתמא לא נתן אלא חצי הדמים ושוב לית כאן מיגו דבעי כופר הכל וטעין כולה שלי, דהא אם יטעון כולה שלי והוא באמת נתן רק חציה הוי זה כפירה גם בהממון, מ"מ כיון דחזקה דא"א תובע אא"כ יש לו אזדא לה כיון שאינן חלוקין אלא בגוף החפץ שוב לית כאן שד"א דמודה במקצת כיון שאין כאן טענת ברי וכאמור לעיל דבמקום דליכא חזקה דא"א תובע נחלש כח הברי, ועוד אף אם יטעון כולה שלי אין כאן העזה כלל כיון דיודע הוא דהב"ד יפסקו הדין דחציה שלו ועל חציה הא נתן דמים ולא יחלק רק בגוף החפץ אבל בדמים לא ירויח כלל שוב הוא מעיז פניו לטעון הכל ואין כאן דין שבועה דמודה במקצת

יג) אמנם לפ"ז יקשה להיפך לפמש"כ דבזה אומר כולה וזה אומר חציה המוכר זוכר מי נתן חציו ומי נתן כולה א"כ כיון דלית כאן שבועת מודה במקצת קשה היכי דמי, אם המוכר מעיד כמי שאומר כולה שלי א"כ זה שטוען חציה שלי צריך לישבע להכחיש את העד וכיון שאינו נשבע אלא על רביע שוב הוי זה על שלשה חלקים כאלו יש כאן שנים ושוב הוי הספק רק ברביע ואינו נוטל אלא שמינית וכן לעולם, וכמו כן להיפך אם המוכר מעיד כמי שאומר חציה שלי שוב יש כאן שבועה על הטוען כולה שלי ושוב הוי על הרביע שאינו נשבע עליו להכחישו כשנים ואין הספק אלא על הרביע השני ואיך נוטל שלשה חלקים, והנה לפמש"כ לעיל לשיטת רש"י והר"א ז"ל דע"א אינו מחייב שבועה בטוענו ספק ניחא דמיירי שהמוכר מעיד כדברי מי שטוען כולה שלי ואעפ"כ אין לחייב את שכנגדו שד"א להכחיש את העד כיון שזה שאומר חציה שלי נתן דמי חציו שאין חלוקין בעיקר הדמים שוב לית כאן טענת ברי וכמבואר לעיל ואין כאן שד"א, אבל לפי שיטת רוב הפוסקים דגם בטוענו ספק ע"פ העד ג"כ חייב שבועה דאורייתא קשה כנ"ל (דאין לתרץ עוד משום דיש לחייב שד"א את זה שטוען חציה שלי מטעם מודה במקצת דז"א כיון שאינן חלוקים בדמים שוב לא חשוב טענת ברי לחייב שבועת מודה במקצת לכו"ע) וע"כ צ"ל לדידהו שגם בזה אין המוכר זוכר מי נתן חציו ומי נתן כולו ואין כאן עד ושבועת מודה במקצת ג"כ ליכא כמו שנתבאר: ב. א) והנה לקמן אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה ישנו עליו והקשו הראשונים ז"ל א"כ לטעון הכי ויהי' נאמן לטעון הכי במיגו דכולה שלי, יעוי' בבעה"מ ובמלחמות מה שתרצו, והנראה לי בזה לפי מה שהביא הטור בתו"מ סי' שצ"ט דעת הרמ"ה ז"ל דתפיסה שלא בעדים מקמי הודאה לא מהני בקנס ולא הוי זה כבאו עדים ואח"כ הודה, אף דזה נאמן במיגו שלא תפסתי אין זה כמו עדים וצריך להחזיר אם הודה אח"כ יעו"ש, ומבואר מדבריו דתפיסה לא הוי כמו עדים לענין קנס, וקשה לי לכאורה מסוגיין דר"ת ותנא תונא שנים אוחזין בטלית וכו' והא אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה היא וכו' וקתני ישבע ואם תפיסה אינו חשוב כמו עדים לענין קנס איך רצה ר"ח ללמוד דין העדאת עדים מהא דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה היא, והא עיקר דין זה דהעדאת עדים ילפינן מקנס מה פיו שאינו מחייבו קנס מחייבו שבועה עדים שמתייבים אותו קנס אינו דין שמתייבים אותו שבועה, וכיון דתפיסה לפי מש"כ הרמ"ה לא הוי כמו העדאת עדים לענין קנס ממילא ליכא ק"ו ואין כאן שבועה דהעדאת עדים ואיך אפשר לומר דשבועה דמתני' היא מכת העדאת עדים, וזו קושיא עצומה לכאורה

ב) אמנם נראה פשוט דעד כאן לא כתב הרמ"ה דתפיסה לא הוי כהעדאת עדים לענין קנס היינו דווקא בתפיסה מכת מיגו וכאופן שמבואר שם בטור כיון שאינו זוכה בתפיסתו רק מכח המיגו אין המיגו אלים כעדים לחייב קנס דהא לענין כמה דברים כת המיגו גרוע, ויש להמתיק עוד דמיגו אינו אלא אומדנא דודאי אומר אמת והוי כמו אנן סהדי מכת אומדנא זו א"כ אין זה אלא בממון דמהני עדות המתקיימת בידיעה בלא ראי' אבל בקנס דלא מהני עדות ידיעה בלא ראי' כדאיתא בשבועות (ל"ד) לא מהני מיגו ג"כ כדי לחייב קנס, משא"כ בתפיסה מצד עצמה כמו דמתניתין דהעדות היא מכת התפיסה בעצמה ולא מצד מיגו בזה שפיר כח התפיסה חשוב כמו עדים ומחייבה קנס ושפיר יש לחייב שבועה משום העדאת עדים, וזה ברור: