מרחשת חלק ב תסג

גם במקצת יעו"ש, א"כ לכו"ע הוי כאן מיגו ד עזה ולא אמרינן לפטור משבועה, ואמאי איצטריך לטעם דאערומי קמערים תיפוק ליה דלא אמרינן מיגו כה"ג

ב) ולזה נראה לענ"ד לחדש דהנה במודה במקצת דחייב שבועה דאורייתא איכא תרי טעמי לחייבו, האחד משום דא"א מעיז פניו בפני בע"ח וע"כ אין כאן מיגו דכופר הכל, והשני דדין מודה במקצת אינו אלא בשזה תובעו טענת ברי שחייב לו אבל לא ע"י טענת שמא, וע"כ הטעם הוא משום דשזה תובעו בברי יש לו להתובע חזקה דאין אדם תובעו אלא אם כן יש לו, וע"פ שנים עדים אלו: האחד שזה אין לו מיגו לפטור וזה יש לו חזקה לסייעו יקום דבר השבועה לחייבו לישבע שבועה דאורייתא, אבל זולת שני הטעמים האלה אין מקום לחייב את זה שבועה דאורייתא, ונראה לענ"ד ששתי הסברות הללו אין להם מקום רק באופן שטענתם היא גם בגוף הממון שזה תובעו וזה כופר במקצת, אבל במקום שהתביעה היא רק בגוף החפץ ולא בשוויו, ואין נפק"מ ביניהם רק בקנין גוף החפץ אבל בשוויו אינם מחולקים כגון שזה מחזיר לו דמיו, בזה כיון דאמרינן לעיל (ה' ב') לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ומורה בה היתרא בזה אזדא לה חזקה דא"א תובעו אלא א"כ יש לו כיון דנותן דמים עבורו מורה היתרא לתבוע גוף החפץ כיון שאינו עובר משום לא תגזול משום זה כמ"ש התוס' שם, והאי חזקה דא"א תובע הוא כמו דאמרינן בעלמא חזקה אין בעה"ב עובר משום לא תגזול, אבל כאן דאזל ליה הלאו דלא תגזול אזדא לה ג"כ חזקה זו, וכמו כן אין כאן חזקה דא"א מעיז פניו בפני בעל חובו, דבזה כיון שנותן דמים ואינו כופר הדמים רק גוף החפץ אפשר שפיר לומר שמעיז פניו להשאיר גוף החפץ לעצמו וזה שכנגדו יטול דמיו, כנ"ל נכון החילוק בזה

ג) ומעתה ניחא מאי דאמרינן סד"א ליהוי כמשיב אבדה משום דאין כאן כלל מיגו דהעזה כיון דבמו"מ עסקינן, ומוקמינן לעיל בדנקיט זוזי מתרווייהו ואין נפק"מ בענין שוויו ודמיו של החפץ רק לענין גוף החפץ ובזה ודאי אדם מעיז וכמו כן אדם תובע אע"פ שאין לו כיון שנותן דמים וע"כ יש כאן מיגו וליכא שבועה דאורייתא וכמו שנתבאר

וממילא עלה לנו יישוב יפה לקושית התוס', דאפי' מיירי במציאה מצי לדחויי כדדחי, דלפ"מ שנתבאר זה אינו דאם מיירי במציאה שוב מחולקים הם גם בשווי החפץ ובזה איכא העזה בכופר הכל, ופשיטא דליכא כאן משיב אבדה, ולא איצטריך לאשמעינן משנה יתרה

ד) ובזה אני אומר לפרש מחלוקת רש"י ז"ל ורבותינו בעלי התוס' לעיל (ב' ב') דלרש"י ז"ל בדנקיט זוזי מתרווייהו אף בידע המוכר אין המוכר נאמן להעיד אף לחייב שבועה דאורייתא וכמו שיבואר לפנינו אי"ה דעת הר"ן ז"ל בשיטת רש"י ז"ל, ודעת התוס' היא דבשידע המוכר נאמן לחייבו שבועה דאורייתא אף בדנקיט זוזי מתרווייהו, וע"כ גרסתייהו שם ולא ידע, יעו"ש

ולענ"ד תוס' ורש"י ז"ל נחלקו בזה במחלוקת הרי"ף והר"א תלמידו ז"ל שהביאה הר"ן ז"ל בפ' שבועות הדיינים בדין טענו ספק ע"פ העד. דלדעת הרי"ף ז"ל חייב שבועה ולדעת הר"א ז"ל אינו חייב שבועה והביא הר"א ז"ל ראי' לדבריו מסוגיין (ד' א') דקאמר הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באים, מלשון טענה דייק הר"א ז"ל דבעי טענת ודאי דטענת ספק לאו טענה היא, אולם הראשונים ז"ל דחו ראיתו דע"כ דטענה כאן לאו טענת ודאי היא לפי הגירסא שהביאו הראשונים ז"ל שם, דבאמת לפי המסקנא הוי הלימוד מגלגול שבועה ושם ע"כ כוונת הלשון טענה לאו טענת ודאי היא, דגלגול שבועה באה ג"כ על טענת ספק, יעו"ש בר"ן ובחדושיו על ב"מ כאן, ומזה מבואר דלגירסת רש"י ז"ל דלהמסקנא הלמוד דהעדאת עדים הוא משבועת ע"א ופיו שפיר יש לפרש מלת טענה כפשוטו טענת ודאי ולא טענת ספק וכדיוקו של הר"א ז"ל, ולדעת רש"י יש לומר דאין ע"א מחייב שבועה רק בטוענו טענת ודאי ולא בטוענו ספק

ה) והנה לפמש"כ לעיל דהא דכח טענת ברי עדיף הוא מכח חזקה דא"א תובע אלא א"כ יש לו דכיון דיש כאן סברת חזקה זו ע"כ חייבה התורה שבועה להנתבע היכא דהוי מודה במקצת דאין כאן חזקה כנגדו דא"א מעיז פניו בפני בע"ח כדאיתא בשבועות (מ' ב') ובתוס' שם דגם בכו"ה יש סברא דחזקה זו אף במקום דיש לומר דאישתמוטי קמישתמיט, או במקום שעד אחד מסייעו להסברא דא"א תובע אלא אם כן יש לו, וע"כ בטענת ספק שאין כאן טענת ודאי וליכא חזקה זו דא"א תובע וכו' ע"כ ס"ל דאין ע"א מחייבו שבועה בהעדאתו גרידא, ולפ"ז היכא דטענתם היא בגוף החפץ ולא בשוויו דשם לפמש"כ אזדא לה חזקה זו דא"א תובע וכו' ונחלש כח טענת הברי, דכל כחו ותקפו הוא רק מכח סברא זו דחזקה, וא"כ למ"ד דבשבועת ע"א בעינן טענת ברי, ע"כ היכא שהתביעה היא רק בגוף החפץ דאזיל ליה כח טענת ברי שוב הוי כאן רק עד אחד בלא טענת ברי דטענתו כמאן דליתא, ואין כאן ממילא שבועה דאורייתא

ומעתה יש לומר דרש"י ז"ל לשיטתו דגרים כגירסת הר"א ז"ל ומוכח מלשון טענה דבעינן טענת ברי בעד אחד, ע"כ פירש שפיר דגרסינן ולא ידיע דאף אם ידע המוכר ג"כ אינו מחייב שבועה דעד אחד, כיון דמוקמינן בדנקט זוזי מתרווייהו ואין הכחשתם אלא בגוף החפץ ולא בשוויו, ובזה לפמש"כ לא חשוב טענת ברי וליכא ממילא שביעת ע"א, משא"כ דעת התוס' היא בכמה דוכתי דע"א מחייב שבועה גם בטענו ספק ע"פ העד, וכמו שכתבו לעיל (ג' א') ד"ה מפני וכן בכתובות (י"ב ב' ד"ה ר"ה) ואין צריך טענת ברי לחייב שבועה ע"פ העד א"כ ממילא גם בתביעת החפץ ולא בשוויו ג"כ איכא שבועת ע"א דדל טענת התובע מכאן איכא שבועה דאורייתא גם בטענת ספק

ו) ומרווחנא בזה ליישב מה שראיתי להגאון מו"ר רי"ד ז"ל בספרו ביה"ל (ח"ג סי' ל"ד אות ג') אחרי שהכריח שם מדברי הר"ן ז"ל שגם רש"י ז"ל מפרש הקושיא דליחזי זוזי ממאן נקט לחייב שבועה דאורייתא את שכנגדו ולפטור את זה שמעיד כדבריו, כמו שמפרשים התוס', ולפי המסקנא דנקיט זוזי מתרווייהו אין על המוכר גם דין דע"א, ויעו"ש דמפרש הטעם משום דהמוכר גרע דלא דכיר, והקשה ע"ז מתוספתא שהובאה ברי"ף ריש ב"מ נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי וכו', אבל אין המקח יוצא מת"י ה"ה ככל אדם הרי דלא גרע מע"א והרי בע"כ גם התוספתא מיירי בדנקט משניהם דבנקט מחד הא נאמן לגמרי לדעת רש"י וכו' ומוכח דגם בדנקט משניהם לא גרע מע"א, יעו"ש שנשאר בצ"ע, אולם לפמש"כ הדבר נכון מאד דודאי לפ"מ דס"ד דנקט מחד שפיר מפרש רש"י ז"ל דליחייב שביעה דאורייתא שכנגדו ולפטור את זה כיון דהתביעה היא ג"כ בהממון שוב יש כאן טענת ברי ויש לחייב שבועה דאורייתא ע"פ ע"א ולפטור את זה, אבל לפי המסקנא דנקט זוזי מתרווייהו ואין טענתם רק בגוף החפץ ולא בשוויו שוב אין כאן שביעה דאורייתא ואינו פוטר את זה כיון שאין כאן טענת ברי, וממילא לא קשיא מהתוספתא דאמרה דהרי הוא ככל אדם דמשמע דלא גרע המוכר משאר אדם, ולפמש"כ ודאי כן הוא דלא גרע המוכר מע"א דעלמא, אבל גם ע"א דעלמא אין נאמן לחייב שבועה בדנקיט זוזי מתרווייהו ומה שאמר הרי הוא ככל אדם היינו שאינו נאמן כלל אף לחייב שבועה וכמו שאין נאמן כ"א לחייב שבועה בכה"ג וכמבואר: