מרחשת חלק ב תנא

התם לר"מ דס"ל דבדאורייתא לא קניס שוגג אטו מזיד והא מנסך דאורייתא הוא וקא קניס, ומאי קושיא הא התם מזיד ממש הוא בדאורייתא דכיון דידע דאסור לנסך לע"ז וא"כ הוי מזיד בדאורייתא אלא דהוי שוגג בההיזק, ושפיר קניס כאן גם בשוגג כיון דהוי מזיד בעצם האיסור דאורייתא, א"ו אף אם מוקמינן ליה שהי' סבור שהיא שלו ג"כ צריך לאוקמי שהי' סבור שמותר לנסך דאל"כ חשוב מזיד ממש, או שנאמר דאף אם הי' יודע שאסור לנסך מ"מ לענין חיוב ההיזק והגזילה לא חשוב משום זה מזיד אלא שוגג, ושפיר הוכחנו דגם בשוגג נעשה גזלן וחייב על שעת הגבהה, אם לא שנדחה לומר דר"מ דקא קניס שוגג אטו מזיד ומחייב גם בשוגג מיירי כגון ששגג באיסור ניסוך אבל מזיד הי' בגזילתה, כאופן הראשין שפרש"י בחולין, וע"כ שפיר הוא מתחייב על שעת גזילתה משום דעל הגזילה הוא מזיד, אבל זה דוחק ואינו במשמע, דמשמע בכל אופן מחייב ר"מ בין שהי' שוגג באיסור ניסוך בין שהי' שוגג וכסבור דשלו היא כפירש"י

יח) ולכאורה אפשר לומר דר"מ לשיטתו דס"ל דבקנס אף אם מיקטל משלם כדאמר רבה בכתובות (ל"ד ב') ולפ"ז יש לומר כיון דחיוב השא"נ הוא מטעם קנס לר"מ א"כ קנס דרבנן הוא כקנס דאורייתא וכמו דבקנס דאורייתא לר"מ לא אמרינן קלב"מ הכ"נ בקנס דרבנן, ולפ"ז שפיר מחייב ר"מ בשוגג במנסך אף דקלב"מ משום דבקנס לא אמרינן קלב"מ, ומאי דאמרינן שם מנסך קלב"מ היינו לדידן דלית לן כר"מ וס"ל דגם בקנס אמרינן אין מת ומשלם אבל לר"מ בלא"ה אתי שפיר דשוגג חייב אף דלא נעשה גזלן מ"מ חייב משום דלא אמרינן בקנס קלב"מ, אבל באמת זה אינו מכמה טעמים, חדא דאין לדמות קנס דרבנן לקנס דאורייתא וכמו שכתב הש"ך בסי' שפ"ח סקנ"א דבקנס דרבנן מודה ע"פ עצמו ג"כ חייב הרי אף דקנסו חכמים מ"מ יש להם דין ממון ולא דין קנס דמודה ומיפטר, דכל שמשלם כמו שהזיק חשוב ממון ולא קנס אף דאינו חייב רק מדרבנן מטעם קנס ולפ"ז להיפך ג"כ לענין פטיר ג"כ יש לנו לומר דיש לו דין ממון ופטור בקלב"מ ולא דין קנס, ועוד דהתינח לר"מ אבל לרבנן ולדידן ודאי קימ"ל דבקנס ג"כ פטור קלב"מ א"כ מאי פריך הגמ' על ר"י דקניס בדאורייתא שוגג אטו מזיד והא מנסך דאורייתא ולא קניס, ומאי קושיא לר"י בשוגג בלא"ה פטור משום דקלב"מ ולר"י בקנס מת ומשלם לית ליה, א"ו כמו שכתבתי דגם בשוגג חשוב גזלן משעת הגבהה ושפיר פריך ודו"ק

ועוד נראה קצת ראי' לזה דגזלן הוי אפי' בשוגג מב"ק (ד' ב') גנב וגזלן דממונא הוא ליתני ע"פ מש"כ התוס' שם (ה' א') ד"ה המטמא דהמ"ל דלא תני להו משום ודלא מחייב בשוגג, וא"כ מאי דחיק לשנויי משום דתני שו"ח והשואל לישני משום דלא תני גנב וגזלן משום שאינו בשוגג זה הוי תירוץ מרווח יותר א"ו דגו"ג הוי אפי' בשוגג, ודו"ק

סימן לג בדין נגח ואח"כ הפקיר

א) מה שבא כת"ר לתמוה עלי מחו"מ סק"ז, כפי הנראה נשמט מזכרון כבוד גאונו כי תמכתי יתדותי על דברי הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי ולא מלבי הוצאתי מלים לחלק בכאלה אך מפי הרמב"ן ז"ל דברי חיים וקיימים וממימיו אשר אנו שותים, כי הלא כה דבריו ז"ל לחלק בהא דשווייה טמון באש דפטור מדיני אדם ואין זה חשוב גרמי משום דעשה אח הגרמא קודם שנתחייב בעל הדליקה וע"כ אין זה אלא גרמא לבד במה שפוטר את הבעל דליקה, משא"כ אם בעל הדליקה כבר הי' נתחייב וזה בא ומצא אופן איך לפוטרו מתשלומי ההיזק, הרי הגורם הזה היה מתחייב על שגרם לו לפטור את המזיק, יעו"ש ברמב"ן, וע"ז בניתי יסודי לחלק בנידון דידן בין תם למועד דבתם דאכתי לא נתחייב ולא מידי עד אשר ירשיעון אלקים *), וזה שהפקיר רק גרם שלא יבוא לידי חיוב שלא יוכל להתחייב לזה אין זה אלא גרמא כמו בשווייה טמון באש, משא"כ במועד דתיכף שנגח שורו והזיק נתחייב לשלם את ההיזק, והנה בא הוא ומצא תתבולה איך להפקיע חיובו ולפטור את עצמו מתשלומי נזקי, הנני אומר תחבולותיו אלה לא תצלחנה ולא תעמודנה לו כי מחוייב ועומד הוא ע"ז משום דינא דגרמי והר"ז כמו שמוחל שטר שמכר וכל הני דיני דגרמי שמלא הש"ס ממנו

ב) ומה שהקשה מר מהא דחו"מ סי' ק"ז הן לא נעלם ממני דין זה אבל אינו ענין לנדון דידן, דשם היתומים לא נתחייבו ולא מידי רק הנכסים משועבדים לזה וע"כ כשמכרו אין כאן רק משום מזיק שעבודו של חבירו וע"ז באו הרא"ש והטור לחלק כיון שלא נעשה מעשה בגופו של קרקע אין כאן משום מזיק שעבודו וכו', אבל במפקיר שור המועד שנתחייב כבר לשלם ובא ומפקיע עצמו מחיובו אני אומר דהוי גורם ממש כמו בשורף שטרו של חבירו וכמו בעושה טמון באש שהי' מתחייב אם הי' בא החיוב מקודם, משא"כ בתם שעדיין לא נתחייב קודם שעמד בדין ונתחייב בב"ד הר"ז רק גרמא שגורם לפטור את עצמו קודם שיבוא לידי חיוב והר"ז ממש כמו בשווייה טמון באש שפטור

ג) ומה שטען כח"ר דכיון דכבר עמד בדין והעידו העדים וכו', לא זכיתי להבין אטו אנן בשכבר עמד בדין עסקינן הלא עיקר תירוצו יסוב על מה שהקשיתי בב"ק כ"ז מאי לאו במועד דליכא פסידא והא לעולם איכא פסידא דיפקיר, וע"ז שפיר תרצתו דבמועד יתחייב מדינא דגרמי משא"כ בתם, ואם לפי דעת כת"ר גם בתם בשעמד בדין דלא מהני עוד הודאה הר"ז ברי היזקא אני אומר אדרבה אפריון אמטיה ליה, דבזה מיושב היטב לשונו הזקוק של הרמב"ם בפ"ח מה' נז"מ שהביא הדר"ג שכתב דבעינן שיהו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין אשר זה לכאורה נגד מסקנת הש"ס בב"ק (י"ג ב' מ"ד ב') ואנכי עמדתי כבר בזה וגם כת"ר העיר כן, אולם לפי האמור נכון היטב דדווקא שם בש"ס דמיירי לענין סקילה שם בעינן באמת גמר דין ג"כ דאל"ה גם בזה נגח ואח"כ הפקיר פטור, משא"כ לענין נזקי ממון שאם עמד בדין ואח"כ הפקיר ממילא מתחייב מחמת דינא דגרמי כיון דברי היזקא, וא"כ ממ"נ אינו פטור מצד נגח ואח"כ הפקיר כיון דמתחייב הוא מצד גרמי, וע"כ אינו פטור בנגח ואח"כ הפקיר רק בשעדיין לא עמד בדין ולא ברי היזקא ולא נתחייב עוד. ובאמת בעיקר קושית הגאון רע"א מב"ק ל"ג כבר עמד בזה בשטמ"ק (י"ג ב') וכתב לחלק להיפך בין תם למועד דדווקא במועד נגח ואח"כ הפקיר פטור משא"כ בתם דהוחלט השור לא יוכל להפקיר, יעו"ש, וזה היפך דברי, אבל דברי השטמ"ק שם קשים להבין ולא יכולתי להולמם כי דבריו סותרין זא"ז כמבואר למעיין שם היטב, ויעויין מה שהביא בשם המאירי שנראה שגם המאירי הרגיש בלשונו של הרמב"ם וכתב וגדולי המחברים פירשו דווקא בשעת ההיזק ובשעת העמדה בדין יעו"ש, וידוע כי בכל מקום שכותב המאירי וגדולי *) שו"מ באב"מ ה' כתובות סי' צ"ג שהביא בשם הבית מאיר שהעיר בזה והאב"מ כתב לחלק כמו שכתבתי, ושמחתי שכוונתי לדבריו: