מרחשת חלק ב תמד

דנין אם נעשה גנב ע"י שליחותו או לא וכיון דקימ"ל א"ש לדב"ע בכה"ת הלא הדין נותן שאין המשלח נעשה גנב כלל ע"י מעשה הגנבה של השליח משום דהוא עצמו לא עשה שום מעשה גניבה כלל, וא"כ איך נילף זה משליחות יד דפקדון דבזה ליכא כלל ק"ו, וע"ז אני אומר דבהפקדון שהוא כבר נעשה שומר עליו ועליו מוטל חיוב השמירה ולהשתדל בהצלת החפץ ובקיומו, וע"י שליחות יד הוא עושה את ההיפך המוטל עליו משום זה החמירה תורה עליו לתת עליו דין גזלן אף בשליחות יד במקצת, ואין זה הרכבת שני דברים, וכמו כן חייב בשולח יד ע"י שליח, אבל במי שמשלח חבירו לגנוב שהמשלח אין לו שום שייכות עם החפץ ואין מוטל עליו כל שמירה בשלימות החפץ ובקיומו, וכיון שאין שליח לדב"ע אין שליחותו מעלה ומורדת כלל לענין חיוב והרי הוא כאלו לא שלח כלל והשליח עשה הכל ע"פ עצמו, וכמדומה לי שהדברים פשוטים וברורים ואיני יודע מדוע נתקשה כת"ר בהם

ג) ומה שהאריך כת"ר בדין שליחות יד והביא מה שביאר בזה הנתיבות, הנה לענ"ד אחרי כל האריכות שהאריך בזה הנתיבות והתאמץ לבאר ולהסביר ולהוציא מזה כמה חלוקי דינים אין הדברים מתישבים ומתקבלים על הלב, והרואה יראה כמה נדחק בזה ליישב הסוגיא דד' מ"א וכל מה שכתב לא כתב אלא ליישב דברי הרמב"ם והמ"מ שם, אבל שיטת הרבה פוסקים הראשונים ז"ל אינה נראה כן כמבואר למעיין בשמ"ק שם בכל הסוגיא, וכן מה שכ' שכן היא סברת הראב"ד שאם נוטל ע"מ שלא לשלם אינו חייב משום שליחות יד על כולו ובנוטל מקצתו ע"מ לשלם חייב בכולה, היא בעיני סברא הפוכה, ויציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, ומה שייכות זה להלואה דשם הותר ליטול ע"כ אמרינן דכיון שנטל מקצתו דעתו לקחת כולו והוי כמו שהוציא כל המעות, אבל כאן בשנטל מקצת ע"מ לשלם וכי מותר לו לקחת ע"י כן כולו הלא נעשה גזלן בכל פרוטה ופרוטה וגם אותה שנטל לא קני אלא כגזלן אבל חייב להשיב בעין אם ישנה, ומאי שייך לומר בזה דכיון שהתיר עצמו לקחת מקצת הר"ז כאלו לקח כולה, וכי משום שאכל שום וריחו נודף נאמר דיחזור ודאי ויאכל שום עוד, אלא ודאי דדבר זה דשליחות יד הוא חידוש דין תורה ואין לנו לתור סברות בזה, וכן מוכח מדברי הרמב"ן בשמ"ק שם שכתב דשליחות יד חידוש הוא יעו"ש, וא"כ מכש"כ אם נטל מקצתו ע"מ שלא לשלם כי מיגרע גרע בשביל זה, ומה שייחס סברא זו להראב"ד לא מצאתיה בהשגות בה' גו"א דשיטת הראב"ד ז"ל היא שם דלעולם אינו חייב על שליחות יד רק כשהגביה ליטול כולה והיינו ע"מ לשלם ולע"ע נוטל המקצת, אבל בנטילת המקצת עצמה לא שני לן אם נוטל אותה ע"מ לשלם או לגמרי, וכן ג"כ נראה מדברי הראב"ד ז"ל גופיה שהביא השמ"ק שם שאין חילוק בזה יעוש"ה, ומאשר אין עסקי כעת בענינים אלו ע"כ לא יכולתי לעיין בזה יותר

ד) ומה שכתב כת"ר דלב"ש בשליחות יד דמחשבה נעשה שואל לבד ודבידים נעשה גזלן, אין רוחי נוחה מזה לחלק עלינו את השוין ולמפסק קראי בסכינא חריפא שלא מצינו רמז כלל בזה במקרא, וודאי דכל ענין שליחות יד שוה הוא בדיניו וכל שנקרא עליו שליחות יד נעשה גזלן ואם אינה שליחות יד לא נעשה גם שואל, ומה שדקדק מר ממה שלא השיבו ב"ש על שאלת ב"ה והלא כבר נאמר אם לא שלח ידו, לענ"ד אין כדאי מכח דקדוק זה להוציא חידוש דין זה שרוצה כת"ר להעמיסו בדעת ב"ש, ויש ליישבו ג"כ בדרך פשוט ע"פ מה שתרצו הראשונים קושית התוס' (מ"ג ב') ד"ה ב"ש דתרי בבי ל"ל, והובא בשמ"ק שם תירוץ ע"ז בשם הרא"ש ותלמיד הרי"ף ותוס' שאנץ שם, וז"ל תוס' שאנץ: די"ל דההוא דהחושב היינו דיבור דהא נפקא לן מעל כל דבר פשע הלכך אי מהתם לא מחייבינא הכא כשנטלה ע"מ לשלוח בה יד כ"ז שלא חסר אע"פ שמחשב בלבו לחסר כיון שלא דיבר ולא חיסר, ואי מהך דהכא בדבור בעלמא לא מחייבינא משו"ה צריכי תרווייהו וכו' יעו"ש והוא תירוץ נכון, מעתה לא קשיא מידי על ב"ש מקרא דלא שלח ידו, דקרא דלא שלח ידו הוא באופן שלא דיבר דבזה בעי שליחות יד ממש, וקרא דעל כל דבר פשע הוא באופן שדיבר, אבל בין בדבור בין בשליחות יד ממש חיובם שוה ונעשה גזלן ע"ז ואין לחלק ביניהם אחרי שלא מצינו כל רמז קל במקרא ע"ז

ה) ואגב אעיר מה שלכאורה קשה לי לדברי ב"ש דחושב לשלוח יד בפקדון חייב, והא לעיל (מ"א א') מוקמינן מתניתין כרי"ש דבהחזיר למקומה א"צ דעת בעלים, א"כ גם בחושב שנעשה גזלן מ"מ הא החזיר למקומה דהפקדון מוחזר ועומד הוא כיון שלא נגע כלל והוא עומד על מקומו, ואיך אפשר לחייבו הא לעולם יוכל לאמר דלאחר שחשב לשלוח בו יד שוב חזר בו ולא רצה עוד לגזול וממילא החזירה למקומו ואינו חייב עוד באחריותו, ואולי נאמר לפ"מ דאמרינן בקדושין לענין קבלת טומאה דאין מחשבה מוציאה מידי מחשבה משום דמחשבה ראשונה קרי' רחמנא מעשה, וע"כ צריך מעשה להוציא מידי מחשבה ולא סגי במחשבה גרידא, הכ"נ לב"ש דמחייבי על מחשבה כמעשה דרחמנא קרי' מעשה כדכתיב אם לא שלח ידו דרחמנא קרי' שליחות יד ממש, א"כ אין מחשבה גרידא מוציאה מידי מחשבה וכל שלא עשה מעשה הניכר להוציא מידי מחשבתו הרעה אשר חשב על הפקדון לא מהני, וע"כ אף שבמחשבה גרידא חזר הפקדון למקומו, מ"מ כיון שאין החזרת הפקדון ניכר ואין מחשבתו ניכרת מתוך מעשה לא מהני, ואינו יוצא מידי מחשבתו של שליחות יד עד שיחזירנה לבעלים

ו) ומה שכ' כת"ר דמה שכתבתי דנטילת אורחים לא נגע כלל בדין שליחות רק משום הוצאה מרשות לרשות דזה לא יתכן כלל דדין מעילה לא לדין מו"מ מדמינן רק כדין גזלן דהדיוט בהדיוט במזיד, הנה אפרש שיחתי והוא: דדרכי המעילות שתים הנה, האחת המעילה הבאה ע"י הנאה שו"פ שענין מעילה כזו ילפינן מסוטה כמבואר במעילה (י"ח ב'), והשנית היא מעילה בלא הנאה והיינו בהוצאה מרשות לרשות כמו מוכר ונותן ומשאיל ומשכיר חפצי הקדש להדיוט שזה אנו למדין ממעילה שכתוב אצל עכו"ם שגם שם הוא שינוי מרשות לרשות שהולך ומפקיע עצמו מרשות הגבוה עוזב אלקים חיים ומכניס עצמו לרשות העקר והולך אחרי ההבל, כמבואר כ"ז בתוס' מעילה שם, ומבואר דהמעילה השנית שהיא ההוצאה אין נלמדת מגזל רק מעכו"ם דשם היא הוצאה ושינוי מרשות לרשות ולא גזילה גרידא, ר"ל שמצינו דמעילה חלוקה היא מדין גזילה בשתים, והוא, האחת דבגזילה לפי מה שנתבאר בדברי הראשונים הוא נעשה גזלן אף בכסבור שהוא שלו כל שלא הי' טעות אונס בדבר כמבואר בתוס' ב"ק (ס"ט א') שהוכחתי מהם דגם בשוגג נעשה גזלן. אבל במעילה אינו כן דכשסבור שהוא שלו ובגזבר המסורות לו אבני הקדש אם נטל אחת מהם לא מעל כיון שסבור שהיא שלו, הרי שלא מעל אף במקום שיש לה דין גזילה, והטעם הוא דבמעילה אינה אלא בשמתכוון להוציאה מרשות ולהכניסה לרשות אבל בגזילה הוא חייב על הוצאה לבדה אף אם לא הכניסה לרשות כל שעשה מעשה גזילה והוציאה מרשות הנגזל, עוד יותר הדבר בולט ממה שמצינו דבגזילה אם זרק מטבע של חבירו בים נעשה גזלן וחייב בהשבה כמבואר בב"ק (צ"ז א') והיינו דבגזילה נעשה גזלן בהוצאה מרשות לבד אף שלא הכניסה לרשות מי שהוא, אבל במעילה אם נטל חפץ של הקדש וזרקו לים אף שהוציאו מרשות הקדש מ"מ כל שלא הכניסו לרשות אחר אינו חייב דזה הוי רק מזיק ולא מוציא מרשות לרשות כמבואר כ"ז בתוס' שם, וע"כ הטעם הוא דבגזילה מתחייב