מרחשת חלק ב תמ

בעלמא עכ"ל התוס', אולם לפ"מ שכתבתי דכפירת גוף החפץ הוי ממון א"כ אף בטוען טענת גנב ונשבע וחזר וטען טענת אבד אף שכבר נתחייב באונסין מכח שבועה הראשונה מ"מ חשובה גם השניה כפירת ממון דהא מ"מ כפר ליה גוף החפץ שטוען טענת אבד ואין נותן לו גוף החפץ וא"כ כפירת ממון הוא, ואף דאין כאן שבועת ב"ד, וכמו שנתבאר לעיל, מ"מ הא שבועת הפקדון מחייב גם ע"פ עצמו גם במקום דליכא שבועה ע"פ ב"ד, וכיון שיש כאן כפירת הפקדון שפיר חייב קרבן שבועת הפקדון ע"ז, ובזה סרה ג"כ קושית תוס' שם (ק"ח א') ד"ה ובאו שהוצרכו לדחוק לפי שיטתם דמיירי ע"כ שטען שאבד לא שנגנב, אבל לפמש"כ אין צורך לזה דיש לומר שהוא כפשוטו שטען שאבד אחר שבועה ולק"מ, וה"ז נכון בישוב קושיות התוס'

וכן נראה לי ראי' מדברי רש"י ב"ק (ד' ב') ד"ה תנא ליה שומ"ח והשואל שכתב והא דנקט הכא והשואל לאו דוקא דהא לא משכחת לה ביה דנפטר לא בטוט"ג ולא בטוען טענת גזלן שהרי הוא חייב בכולי, ואם נימא דבכפירת גוף החפץ נעשה גנב או גזלן א"כ גם בשואל אף שמחייב עצמו לשלם דמיו מ"מ כיון שנמצא שהוא עצמו גנב הוי על החפץ גנב או גזלן ואם נאנס ומתה מחמת מלאכה אח"כ חייב באונסין כדין כופר בפקדון שחייב באונסין אף בלא שבועה א"ו כמש"כ ודוק היטב בכ"ז: סימן לב'

א) מה שהקשה כת"ר על דברי התוס' שכתבו דבשוגג י"ש לדב"ע משום דחשיב לאו בר חיובא, א"כ בכהן שאמר לכהן אמאי חשיב השליח ב"ח אף שאין השליח עושה עתה איסור כלל, וע"כ לומר דב"ח היינו מי שישנו באיסור זה א"כ גם בשוגג ג"כ אין שלד"ע כיון שישנו באיסור זה, לענ"ד אי משום הא לא איריא ואין תפיסה מכאן על דעת התוס', דבאמת א"ש לדב"ע אינו תלוי בזה אם ישנו באיסור זה לפעמים או לא ועיקר הדבר אנו צריכין לדון אם ישנו עתה באיסור זה או בחיוב זה, וע"כ ס"ל להתוס' דבכהן שאמר לכהן שלולא השליחות שעושה להמשלח אם הי' עושה דבר זה לא להמשלח אלא לעצמו באותו ענין שהוא עושה כעת להמשלח הי' עושה איסור בזה או נתחייב ע"ז חשיב ב"ח דהא כשעושה לעצמו ג"כ הי' מתחייב, משא"כ באומר לישראל אם הישראל הי' עושה אותו דבר לעצמו כענין שהוא עושה להמשלח לא הי' כאן דבר עבירה, א"כ אין כאן דבר עבירה אלא במשלח ולא בשליח וחשיב השליח לאו ב"ח, וכמו כן בשליח לגנוב כיון שהשליח הוא שוגג ואם הי' עושה ענין גניבה זו לעצמו בלא שליחות מצד המשלח לא הי' מתחייב, משום שאין גנב בשוגג ואין מתחייב בחיובי גניבה אלא בשהזיד בגניבה אבל לא אם הי' שוגג, ונמצא שבהמעשה שהוא עושה כעת להמשלח אין כאן חיוב להשליח אם הי' עושה על דעת עצמו לא בשליחות ע"כ חשיב לאו בר חיוב באותו ענין שהוא עושה כעת ואין הדבר תלוי בסוג ובמין רק באופן העשיה כעת בפרט

ב) ויעויין בקצוה"ח סי' כ"ה ס"ק שכתב כן שאין מתחייב בדיני גניבה וגזילה רק במזיד ולא בשוגג, הן אמת מילתא זו דפשיטא ליה להגאון בעל קצוה"ח מיבעי לי טובא דלכאורה מדברי התוס' ב"ק (ס"ט א') ד"ה כל שלקטו עניים שדנו בזה מדין יאוש בגזילה אי קני אי לא, והא שם העניים שוגגין הם שטועים בדין לומר דגם שלשה שבלים הוי לקט כמו שפרש"י ז"ל שם, ואם אין דין גניבה וגזילה בשוגג מה שייכות דין יאוש דגזילה לכאן, דכאן יאוש קונה לכו"ע דכיון שאינו מתחייב בחיוב גזילה ואינו מתחייב בהשבה כלל, ואם באח לדון עליו דין שומר כיון שטועה בדין ואינו מתכוון לגזול א"כ הוי עליה דין שומר וכשומר אבדה דמיא א"כ לכו"ע יאוש כאן לא קני דבאבדה שלאחר שבאה לידו נתיאש לד"ה לא קני, ובאמת אין כאן דין שומר כלל דלא קבל על עצמו שמירה וגם שומר אבדה אינו דלא אתי לידיה בתורת אבדה דהא לא הי' מחוייב בהשבת השבלים לבעלים ולא נתחייב בהגבהתם וגם כשהגביהם לא הגביהם לבעלים אלא לעצמו א"כ הוי כמונח ע"ג קרקע ושייך בהו יאוש כמו יאוש קודם מציאה

ג) ולזה נראה לי בזה דלא כקצוה"ח דכל אימת שהוא מתחייב מדין נזק הוא מתחייב ג"כ מדין גזילה דכיון דרבתה תורה שוגג כמזיד לענין נזקים ילפינן מיניה כל חיובי ממון שנעשה גנב וגזלן ג"כ בשוגג לענין חיובי אונסין והשבה, ובמקום שפטור מדין נזק פטור ג"כ מדין גניבה וגזילה ודינם אחד, ולפ"ז שם בלקט שנתכוון להוציא מרשות בעלים אלא שכסבור שמותר הוא ליקח ובדין זוכה אין זה אלא שוגג ולא אונס דאומר מותר קרוב למזיד הוא, וכיון שבאופן זה גם מזיק נתחייב ע"כ הוי ג"כ גנב וגזלן, אבל באומר לחבירו טול חפץ פלוני דשלי הוא והשליח סובר שהוא שלו שעל זה ליכא חיוב מזיק משום דהוי כמו אונם וכמו בסבורין של אביהם הם שאין חייבין משים מזיק וגזילה, וע"כ במשנה דב"ק שהשליח סבור שהוא של גנב והוי ע"ז דין אונס שאינו מחוייב לאסוקי אדעתיה דשל אחרים היא וכמו דאמרינן בחגיגה י"א שליח עניא מאי קעביד דחשוב אונס יעו"ש ברש"י שהוא קרוב לאונס יותר מן השוגג, ובקרוב לאונס פטור אדם המזיק כמש"כ תוס' ב"ק (כ"ז ב') ד"ה ושמואל, אין חיוב גניבה ג"כ ע"ז דמכש"כ מדין מזיק ושפיר כתבו התוס' דבזה י"ש לדב"ע שהשליח אינו תשוב ב"ח

ולפ"ז נראה לכאורה דל"ק מידי קושית התוס' דלמאי צריך קרא במעילה שמתחייב ע"י שליח תיפוק ליה דבשוגג י"ש לדב"ע ולפי האמור דהא דבשוגג י"ש לדב"ע אינו אלא באופן שאם הי' עושה לעצמו באופן שהוא עושה להמשלח לא הי' מתחייב, א"כ במעילה שאם השליח הי' עושה ע"ד עצמו ונתן לחנווני או לאורחים שלא מצד שליחות ג"כ הי' מתחייב וכמו בנזכר בעה"ב דשליח מעל, ונמצא דיש כאן חיוב על השליח ג"כ מצד עצמו, שוב חשיב השליח ב"ח אף בשוגג, ושפיר אין כאן שלדב"ע וצריך קרא לרבות

ד) ובזה נראה דהנכון עם כת"ר בזה שכתב דקושית התוס' אינה אלא לר"ם דס"ל דבמקום דבע"כ עביד חשיב כחצר וי"ש לדב"ע, וכיון דבשוגג חשיב כמו חצר בע"כ כמו שהוכיחו התוס' ממשנתינו דב"ק, ע"כ הקשו שפיר דלדידיה במעילה דבשוגג הוי י"ש לדב"ע דלדידיה אינו תלוי כלל באם ב"ח הוא השליח או לא ורק עיקר החילוק תלוי אי בעי עביד וכו'

ובזה מתורץ קושית הש"ך שהביא כת"ר על דעת התוס' שכתבו דבשוגג י"ש לדב"ע והא דמוכח דבמעילה י"ש לדב"ע הוא מכח הברייתא דנזכר השליח דהבעל הבית מעל א"כ הו"ל להש"ס להביא זו הברייתא אחרי שעיקר ההוכחה היא מכחה ולא מכח המשנה שהביא, אבל ע"פ האמור ניחא דסוגית הגמ' דקדושין ס"ל כדעת רבינא דהעיקר תלוי אם השליח הוא ב"ח או לא א"כ לדידיה גם במעילה הוי שליח ב"ח והדין נותן בו דא"ש לדב"ע ומקשה בפשיטות מכח המשנה לבדה, וקושית התוס' אינה אלא לתרץ לר"ס דלדידיה דתלוי באי בעי עביד ובשוגג אף אם הוי בר חיובא ג"כ י"ש לדב"ע משום דחשוב כחצר דבע"כ עביד, לדידיה קשה לפי האמת מאי צריך קרא לרבות שלדב"ע במעילה הא בזה בכה"ת י"ש לדב"ע, וע"כ תרצו דבמעילה