מרחשת חלק ב תלט

הקרן ודאי לא מצי פטר נפשיה דהא מזיק הקדש עכ"פ מדרבנן חייב כמש"כ תוס' שם (ז' א') וא"כ הוא מפסיד את ההקדש את השור, ואף דלענין הבעלים סגי בכבש או בעולת העוף אבל לענין הקדש הוי היזק לענין גוף השור דאין למזבח אלא כבש או עוף ולא שור, וע"ז הוא דמתתייב הגנב

ד) אבל לכאורה נראה להביא ראי' דאין דין כפל היכא דהגנבה היא רק בגוף החפץ ולא בדמיו מהא דב"ק (נ"ז א') א"ל אביי לר"י ואת לא תסברא דשו"א כשו"ת דמי והא אמר רחב"א אמר רי"ו הטט"ג באבדה משלם תשלומי כפל ואיס"ד שו"ש הוי אמאי משלם ת"כ קרנא בעי שלומי, וכתבו התוס' וכיון שחייב עצמו לשלם אפי' נמצא שגנבו פטור מכפל יעו"ש, הרי מפורש אף בטט"ג על גוף החפץ. מ"מ כיון שאין היזק לבעלים רק בגופו ולא בשוויו אין חייב ע"ז ת"כ, וכיון שכן הדין בטט"ג מינה נשמע שכך הדין בגנב עצמו דמ"ש, ולכאורה זה נראה ראי' ברורה

אבל באמת גם מזה אין ראי' דטט"ג שאני, דטט"ג לא מיחייב רק בשבועה, וכיון דקרנא בעי שלומי שוב אין עליו שבועה כלל דמשלם ואינו נשבע ושבועה שא"ב אינה אלא מדרבנן, וכמש"כ הקצוה"ח שם בטעמא דמילתא דשבועת התורה היא השבע או שלם, וכשאינו רוצה לישבע נחתינן לנכסי' ומשלם, וכיון שזה משלם שוב אין כאן שבועה, מאחר שאין מתעצמין וטוענין על חפץ ידוע המובא לפנינו, וכיון דליכא כאן שבועת השומרין ממילא ליכא כאן כפל, אבל בגנב שמתחייב אף בלא שבועה שפיר יש לומר דיש ע"ז שם גנבה להתחייב כפל, אף במקום דעיקר הגנבה היא בגוף החפץ ולא בדמיו

ה) אמנם יש להביא ראי' להיפך דגם כה"ג יש כפל מהא דאיתא שם (ס"ט ב') ריו"ח סתמא אחרינא אשכח אין הגונב אחר הגנב משלם ת"כ ודו"ה בשלמא לגנב ראשון וכו' אלא לבעלים לשלם אלא זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, והא התם אינו עושה היזק לבעלים אלא בגוף החפץ אבל בשויו אינו מזיק לו ולא מידי דהא הגנב הראשון חייב באחריותו והוא חייב לשלם לבעלים עבור החפץ, ואעפ"כ אי לאו דאינו ברשותו הי' חייב הגנב השני לשלם לבעלים כפל ודו"ה אלמא דגם גנבת גוף החפץ חשוב גנבה להתחייב עלה כפל ודו"ה

אבל גם זה יש לדחות דהוכחת הגמ' הוא מהא דפסיק לן תנא דאין הגונב אחר הגנב משלם ת"כ ודו"ה בכל אופן אף אם הבעלים הפסידו ע"י כגון שאין לגנב ראשון לשלם את הקרן או שמת ולא הניח אחריות נכסים אחריו שנמצא שהפסיד לבעלים גם שוויו של החפץ. ואעפ"כ אמרינן דהגנב השני אינו משלם אלא קרן, א"ו הטעם הוא משום שאינו ברשותו, אבל באמת היכא שאין הבעלים נפסדים ע"י הקרן ושויו של החפץ יש לומר דאין כאן דין כפל ודו"ה

ו) ולכאורה דבר זה ממקומו הוא מוכרע לדידן דקימ"ל דלא כר"ש ומצריכין טעמא הא דמשלם כפל להשומר ולא להבעלים הוא משום דמקנה ליה כפילא אבל בלא"ה שייך הכפל להבעלים כדמוכח מהא דרצה הש"ס לומר דמקנה לו הכפל לבד ולא הפרה אלמא דיש לבעלים כפל כה"ג אף שהשומר משלם להבעלים ואין מגיע להם היזק מהגנבה, אף בפשע בה השומר והוא משלם תשלומי הגנבה ואעפ"כ משלם הגנב הכפל לבעלים ולא אמרינן לא יתחייב גנב כפל לא לבעלים ולא לשומר, לבעלים לא משום שאין להם היזק ע"י גנבתו ולא להשומר משום שאינו ממונו לדידן דקימ"ל דלא כר"ש, א"ו כיון דגוף החפץ של הבעלים ומפסידו גוף החפץ חשוב גנבה להתחייב כפל ע"ז, א"כ מה"ט יש להסתפק גם אליבא דר"ש דדבר הגורל"מ כמ"ד מ"מ הבעלים חשובין יותר בעלים לענין הכפל מהשומר

ז) אמנם יש לחלק דהא התוס' בסנהדרין (כ"ה ב') ד"ה מעיקרא כתבו דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו כן הוא האמת וכן מוכח בתוס' ב"מ (ה' ב') ד"ה בלא, ואפילו לפי תירוצם השני דלאו דלא תחמוד איכא גם בנתן דמים, וכן הוא דעת הרמב"ם בפ"א מה' גזלה ובח"מ סי' שנ"ט, אין זה אלא בלאו דלא תחמוד אבל הלאו דלא תגזול או לא תגנוב ודאי ליכא בנותן דמים, ומבואר מזה דכל שנותן דמים אין זו קרויה גנבה או גזלה, ולפ"ז ודאי בגונב רק גוף החפץ ולא שויו אין לחייב כפל ודו"ה כיון דלית בזה משום איסור גניבה, דאין זה לא גנב ולא גזלן ואין להתחייב בזה בחיובי גניבה וגזילה, וע"כ בטט"ג בשו"ש דקרנא בעי לשלומי אי אפשר להתחייב אף זולת פטור השבועה (דמה שכתבתי משום דטט"ג אינו חייב אלא בשבועה וכאן כיון דליכא שבועה מדאורייתא אין כאן כפל בזה יש עוד לפקפק, דיש לומר הא דחייבה תורה טט"ג דוקא בשבועה היינו משום דכל זמן שלא נשבע הוא מחויב לשלם וכל שמשלם לא גנב ולא מידי וע"כ דוקא כשנשבע שנפטר ג"כ מלשלם אז נתחייב לשלם כפל דאז הוא דגנב, א"כ כ"ז אם אנו אומרין דבגנבת גוף החפץ לבד אינו נקרא גנב אבל אם היינו אומרין דבגנבת גוף החפץ ג"כ הוי גנב א"כ גם בלא נשבע ג"כ יהי' גנב אף שמשלם מ"מ הא גנב גוף החפץ, וע"ז אנו דנין) כיון שמשלם דמיו, והטעם נראה דהתורה לא חייבה על גנבה רק כשנחרבה ממונו כשבא לידו דרך גניבה או גזילה אף שנוטלו להזיק או לאבד מ"מ כשבא לידו יש בידו ממון חבירו ונתרבה ממונו שלא הי' לו מקודם וע"ז חייב בחיובי גניבה או גזילה, אבל כשאינו גונב רק גוף החפץ ולא שויו אף דגוף החפץ תשוב ממון מ"מ כיון דלא נתרבה אצל הגנב כלל דהא נותן דמים עבורו אין זה חשוב גנבה כדי להתחייב ע"ז, ולפ"ז בגנב שגנב מהשומר באופן שהשומר מחויב לשלם לבעלים מ"מ כיון דהגנב הוא גנב גמור דהא אצלו נתרבה ממונו שהוא גונב החפץ ושויו והוא נתחייב כפל בכל אופן. אלא שאנו דנין למי מגיע הכפל אם לבעלים שגוף החפץ שלהם אף שלא הגיע להם היזק ממון רק בגוף החפץ או לשומר שהגיע לו היזק ממון שנצטרך לשלם לבעלים בזה אנו אומרים דלרבנן דדבר הגורל"מ לאו כמ"ד א"כ כלפי השומר לא נעשה גנב כלל ורק מזיק בעלמא ולמאן דלא דאין דינא דגרמי אינו גם מזיק, ואף למאן דדאין אינו רק מזיק ולא גנב, וא"כ לא גנב ולא מידי ורק מזיק בעלמא וכלפי הבעלים אף שלא הגיע להם היזק ממון ע"י מ"מ כיון שגוף החפץ חשוב ג"כ ממון לכל הדברים ע"כ בדין הוא שמגיע תשלומי הכפל לבעלים, משא"כ לר"ש דס"ל דבר הגורל"מ כמ"ד ונעשה גנב גמור כלפי השומר דלא יהי' אלא כגונב שור הנסקל דע"י גרמת הממון חשוב גנב גמור אצלו, א"כ נהי דגוף החפץ הוי של בעלים מ"מ כיון דעל גניבת החפץ בלא שויו ליכא כפל וכמו שנתבאר, אלא דכאן איכא כפל לא מצד היזק הבעלים רק מצד ריבוי ממונו של הגנב וא"כ כיון דלגבי השומר הוי גנב גמור יותר מסתבר לומר שיהי' שייך הכפל להשומר ולא לבעלים ושפיר כתבנו דלר"ש היכא דהשומר משלם לבעלים שייך הכפל להשומר, ודו"ק

ח) וע"פ מש"כ דכפירת גוף החפץ הוי ממון גמור וכמש"כ הקצה"ח ניחא בזה ליישב קושית תוס' ב"ק (ק"ז ב') ד"ה כגון שדחקו לפרש וחזר וטען טענת אבד היינו שטוען דמה שנשבעתי שנגנב לא כי אלא אבד דאין לפרש דאמר אחר שבועה אבד דא"כ לא הוי מצי למפטר נפשיה באבד כיון שהיא ברשותיה בשעה שנשבע דאההיא שעה שנשבע לשקר מתחייב באונסין ולא מתחייב אהך שבועה חומש ואשם דלא הוי כפירת ממון אלא כשבועת ביטוי