מרחשת חלק ב תלז

זהו מטעם נאמנות דכל שאינה בפני התובע אינה חשוב הודאה להתחייב עלה מתורת נאמנות ועדות, וכמו שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד, וגם זה הוי בגדר עדות שלא בפניו, ואף דהוי לזכותו מ"מ כל שלא בפני בע"ד יכול לחזור בו ואינה חשובה עדות וחוזר ומגיד, וכל זה אם באנו לחייבו מטעם נאמנות ועדות, וכל שלא בפני התובע אין כאן תורת עדות, אבל מ"מ נהי דמתורת עדות אין לחייבו מ"מ יש לחייבו מתורת התחייבות ומתנה דיכול אדם להתחייב לחבירו שלא בפניו דזכין לאדם שלא בפניו, וע"כ מהני הודאתו להתחייב לחבירו מתורת מתנה וחיוב, וזהו דעת הפוסקים דס"ל דמהני הודאה שלא בפני התובע משום דחייב מתורת מתנה, ולא קשיא לפ"ז מגמ' דב"ק דמשמע דהודאה שלא בפני הבעלים לא הוי הודאה משום דשם ההודאה צריכה להיות מתורת נאמנות ועדות דאז הוי מודה בקנס ופטור, אבל אם ההודאה הוי מתורת התחייבות לא מהני הודאה כזו לפטור מקנס והבן

ז) ולפ"ז לא קשיא מידי מהא דטוען טענת לסטים מזויין ונמצא שאינו מזויין הא כבר הודה שלא הי' גנב אלא גזלן ולא נתחייב בכפל, ולפמש"כ כיון דהוי הודאה שלא בפני הגנב לא הוי כאן הודאה מצד נאמנות שבזו כו"ע מודים כמש"נ, א"כ אין לפטור את הגנב רק מתורת מתנה שזה השומר נותן לו חיוב הכפל למחול לו את הכפל, לפ"ז לפ"מ דאיתא בירושלמי פ"ג דכתובות ה"ז דר"ב ב"ח בשם רבי זעירא ס"ל דקנס אינו מתחייב רק משעת העמדה בדין וע"כ מפותה אינה יכולה למחול הקנס משום דהוי מוחל דבר שאינו ברשותו יעו"ש, והובא בר"ן פ"ג דכתובות (ד' ע"ז ב'), וידוע דרבי זעירא דבירושלמי הוא רבי זירא דבבלי, וכיון שכן ר"ז לשיטתיה דס"ל דאין אדם מוחל קנס משום שלא נתחייב עד שעת העמדה בדין, וע"כ גם כאן במודה שהי' מזויין אין יכול למחול לו בהודאתו את הכפל ובתורת מתנה ומחילה, משום שכפל אינו מתחייב עד שעת העמדה בדין וא"א מוחל דבר שאינו ברשותו וכמו בקנס דאונס ומפתה, ומטעם הודאה שהיא מצד נאמנות בלא"ה ליכא משום שהיתה שלא בפני הגנב ומיושב שפיר קושיא הנ"ל

ח) אבל כ"ז בטוען טענת לסטים מזויין ונמצא שאינו מזויין שאין ההודאה אלא בכפל ולא בהקרן דבקרן בין אם הוא גנב או גזלן חייב לשלם, ובכפל שהוא קנס אין ההודאה חשובה לפוטרו כמש"נ, אבל בשואל אם טוען טענת מתה מחמת מלאכה ונמצא שלא מתה מחמת מלאכה אלא שנגנבה, בזה כיון דההודאה היא בקרן גופיה דלפי דבריו מעולם לא נגנב אצלו אלא מתה מחמת מלאכה, בזה אין לחייב את הגנב לשלם לא קרן ולא כפל דבקרן הוי הודאתו הודאה, אף דהוי שלא בפני הגנב ואין הודאתו מצד נאמנות, מ"מ זכה הגנב בהקרן מצד מחילה ומתנה, דבקרן שפיר מהני מחילה ומתנה להגנב כמו מחל לו הקרן וכו' ולגנב עצמו מהני מתנה, כמו שכתב הקצוה"ח בסי' ל"ז, וכן כתב השאג"א סי' דלגנב ולגזלן עצמו מהני מתנה וכן מוכח מדברי הראב"ד בתי' הרשב"א (ב"ק ס"ט א') שהקשה בהא שלקטו עניים דלימחל לעניים עצמן יעו"ש וכיון דמחל ונתן הקרן להגנב ע"י הודאתו שוב אי אפשר לחייב את הגנב כפל משום דהוי חזרה קרן לבעלים כדאמרינן בב"ק (ס"ח ב') דכל שחזרה קרן לבעלים קודם שבאו עדים והעידו אין לחייב כפל להגנב והכ"נ כיון שמחל או נתן להגנב הר"ז כמו שחזר לו לבעלים הקרן ושוב אין כאן כפל, ולפ"ז מיושב מה שהקשינו לעיל דלוקמא הא דשואל ג"כ כאוקימתא דר"ז ובטוען מתה מ"מ ונמצא שנגנבה דזה אינו דאם הי' טוען שמתה מ"מ שוב לא הי' אפשר לחייב לשלם כפל לשואל משום שכבר חזרה קרן לבעלים ע"י הודאת השואל, *) ועיין ש"ך וסמ"ע סוס"י שנ"ה סע"ג: ושוב אין הגנב חייב לשלם כפל, וע"כ אף דהא דהשוכר איירי בטוען טענת לסטים מזויין ונמצא וכו' הא דהשואל ע"כ לא מיירי בכה"ג שטוען טענה הפוטרת היינו מתה מחמת מלאכה וכמו שנת'

ט) וכזה אני אומר ליישב קושית הפנ"י בהא דס"ל דשמואל בב"ק (ע"ה א') מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב אמאי לא מקשה הש"ס עליו מהא דלעיל שם (ס"ת א') בעה"ב שטען טענת גנב בפקדון ונשבע והודה ובאו עדים אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן וחומש ואשם וכו' הרי מבואר דבהודה ואח"כ באו עדים פטור מקנס וזה דלא כשמואל יעו"ש בפנ"י, אולם לענ"ד נראה ע"פ המבואר לקמן קי"ח בשומר שגנב מרשותו והחזיר למקום שגנב דרי"ש סבר לא כלתה לו שמירתו וסגי בדעת דידיה שעדיין שומר עליו ור"ע סבר כלתה שמירתו, ולפ"ז יש לומר בבעה"ב שטען ט"ג והודה אף שנעשה גנב בטענתו מ"מ כל שהודה אח"כ לא כלתה לו שמירתו ועדיין שומר עליו כרי"ש, ואפשר בהודה גם ר"ע מודה *), וכיון שעדיין הוא שומר עליו א"כ כל שהודה הר"ז כמו שחזרה קרן לבעלים קודם שבאו עדים דמיד שהודה ועדיין הוא שומר עליו הרי ידו כיד הבעלים, והר"ז כמו שבא לבעלים כיון ששומר להם הוא וידו כידם, וא"כ הרי חזרה קרן לבעלים קודם שבאו עדים, וע"כ כאן לא חייב כפל לכו"ע וכמו שנתבאר

וזה נראה ג"כ בהא דאיתא שם (ע"א ב') בעי רבא מר"נ גנב שור של שני שותפין וטבחו והודה לאחד מהן מהו וכו' חמשה חצאי בקר וכו' איתיביה גנב משל אביו וטבח ומכר ואח"כ מת אביו משלם תשלומי דו"ה והא הכא כיון דמת אביו כמו שקדם והודה לאחד מהן דמי וקתני משלם דו"ה יעו"ש, ולכאורה מה דמיון הוא זה דבהודה שפיר נפטר כיון שהודה בב"ד אבל בגנב ואח"כ מת אביו הא לא הודה בב"ד כלל ולא נפטר כלל אלא שהוא יורש אביו מה שמגיע לחלקו אבל באמת נתחייב הכל, אבל לפי המבואר דאמרינן חזרה קרן לבעלים תו אינו חייב כפל, הכ"נ כיון שמת אביו כבר ירש החלק המגיע לו ונמצא שכבר חזר קרן חלקו המגיע לו לבעלים כיון שהוא יורש אביו וכיון שחזרה קרן קודם שבאו עדים שוב אינו חייב דו"ה על חלק המגיע לו וכאמור

נחזור לענינינו בסוגיא דב"מ דלא קשה מידי הן לגרסת ר"ח הן לגרסת רש"י משום דאי אפשר לפרש הא דהשואל בטוען טענת מתה מ"מ ונמצא שנגנבה משום דכה"ג לא הי' חייב הגנב לשלם כפל לשואל משום הודאתו וכמו שנתבאר

אבל עדיין קשה לשיטת הרמ"ה בחו"מ סי' ש"מ ס"ג בשואל מחבירו בהמה לילך דרך ידועה ובאו עליו לסטים וחיות רעות דזה מיקרי מתה מחמת מלאכה ופטור, א"כ משכחת לה שפיר שטוען דלסטים לקחוה ממנו בדרך ששאל לילך עמה שבזה פטור, ואח"כ נמצא שנגנבה ואותו האיש שאמר עליו השואל שהוא הי' לסטים נמצא שבגנבה באה לידו ולא בגזילה א"כ אין כאן הודאת קרן מצד השואל דהא השואל ג"כ אומר שחייב לו קרן משום שלקחה בגזלה ועל חיוב הכפל לא מהני הודאה וכמו שנתבאר, וא"כ לק"מ לר"פ לפי גרסת ר"ח, ולגירסת רש"י קשה אף לר"פ ללישנא קמא, וצ"ל דהרמ"ה ס"ל כגירסת רש"י, ור"ז דמשני בטוען טענת לסטים מזויין ונמצא שא"מ ס"ל כאביי ולא כר"פ וכמו שכתבתי לעיל: ד. א) ובעסקי בסוגיא זו אמרתי לפרש לשון רש"י ז"ל המזוקקת