מרחשת חלק ב תלו

ואינו רוצה לישבע אבל בכה"ג לא *), ומוכח מזה כסברת הקצוה"ח והנתיבות סי' רצ"א דגם בבעלים יש עליו שבועה שאינו ברשותו

ג) וליישב קושיות אלו נראה לענ"ד בזה ומקודם ניישב קושיתנו וקושית השמ"ק בב"ק הא דלא מוקים לה דמיירי בבעלים והוא ע"פ תירוץ הסמ"ע ריש סי' רצ"ה על קושיתו שהבאתי לעיל כיון דגם במשלם ג"כ נשבע שבועה שא"ב א"כ לאיזה צורך ישלם כיון דבכל אופן נשבע, ותירץ משום דכשאינו משלם צריך לכלול בשבועתו עוד ב' ענינים ששמר כראוי ושלא נהנה בשליחות יד, וירא השומר שמא פעם אחת נהנה ממנו במקצת או לא שמרו כראוי בעת מן העחים, יעו"ש, ולפ"ז בגנבה בבעלים דכיון דליכא שבועה שלא פשעתי בה דהא פטור על הפשיעה וכן גם שליחות יד לא שייך כאן דהא בשוכר ובשואל עסקינן דשכרה ושאלה להשתמש בה וליכא שליחות יד, ובפרט לפמש"כ בשו"ת בית יעקב הביאו הקצוה"ח סי' שמ"ו דבשואל כיון דמדעת בעלים קעביד אף שליחות יד פטור ואף אם שאלו למלאכה ידועה ועשה בו מלאכה אחרת ג"כ פטור יעו"ש, וא"כ ליכא בשואל ושוכר בבעלים רק שבועה שא"ב וכיון דששא"ב בלא"ה מחוייב לישבע אף במשלם א"כ לא נפק"מ בשמשלם או אינו משלם וא"כ לאיזה צורך אימר הריני משלם ואיני נשבע דמה יועיל בתשלומין, ואף אם נשבע שא"ב ואעפ"כ משלם ג"כ לא קנה הכפל כיון דפטור מן הדין לשלם, א"כ בכה"ג לא מקנה ליה כפילא כמ"ש הרשב"א ביש עדים שנאנסה, משום דלא אסיק אדעתיה שישלם במקום שפטור, ועל כן אי אפשר לאוקמי ברייתא זו דשואל ושוכר בבעלים ושפיר קאמר הש"ס מכלל דבעי פטר נפשיה וכו' ומתורץ היטב קושית השמ"ק וקישיתנו כאן בב"מ, וזה נכון לענ"ד, ואף לפמש"כ לעיל לתרץ קושית הסמ"ע באופן אחר והיינו משום הכי משלם ואינו נשבע הוא כדי שלא תהי' עליו רק שבועה דרבנן ונשבע בלא נק"ח לדעת רש"י ז"ל בכתובות (פ"ח א') ג"כ ניחא דלדעת רש"י ז"ל יש לומר דס"ל דשבועה העיקרית היא שבועה שלא פשעתי בה ושבועה שא"ב ושליחות יד הוא רק מתורת גלגול. כידוע מחלוקת הפוסקים בזה, ולפ"ז בבעלים דליכא שבועה שלא פשעתי בה משום דפטור על הפשיעה א"כ אין כאן שבועה שאינו ברשותו מדאורייתא כלל רק מדרבנן, וכיון דגם כשמשלם ג"כ חייב שבועה שא"ב דרבנן שוב ליכא נפק"מ בין משלם או כשאינו משלם דבין כך ובין כך אין כאן שבועה רק מדרבנן בלא נק"ח

ד) ועכשיו נבא ליישב קושיתנו בסוגיא דב"מ לדעת רש"י דגרים ללישנא קמא דר"פ ודאי לא הוי תיובתא דהא לפי אוקימתא דר"ז בב"ק בטוען טענת לסטים מזויין ונמצא שאינה מזויין וכה"ג ודאי גם הא דהשואל מיירי בשטוען טענה הפוטרת, א"כ גם ללישנא קמא קשה אמאי דווקא משלם הא גם באמר הריני משלם סגי, וכמו כן קשה להיפך לגירסת ר"ח דגרס ודאי הוי תיובתא משום דלא מהני גם בשלם לר"פ כיון דמתה מ"מ לא שכיח, דבטוען טענה הפוטרת לא שייך זה ושפיר קני הכפל בקדם ושלם

ה) והנלענ"ד בזה בהקדם מה ששמעתי להקשות בשם חכם אחד על תירוץ ר"ז דמשני בטוען טענת לסטים מזויין ונמצא שאינו מזויין, א"כ איך גובה השומר הכפל מהגנב הא השומר הודה מקודם לפני ב"ד שהי' מזויין והוי גזלן שאינו חייב בכפל א"כ אף שנמצא אח"כ הגנב ויש עדים שלא הי' מזויין ובגנבה בא לידו מ"מ הודאת השומר כמאה עדים דמי ולא יוכל עוד לגבות הכפל מהגנב כיון שהוא עצמו הודה שלא הי' גנב רק גזלן

והנלענ"ד דלא קשה מידי לא מיבעי לדעת התוס' בב"ק (ק"ח ב') ד"ה תבעו דלא מהני הודאה שלא בפני התובע, יעו"ש, א"כ הכ"נ לא מהני הודאת השומר לפטור את הגנב כיון שהיתה ההודאה שלא בפני הגנב, וכמו דלא מהני להתחייב בהודאה כזו הכ"נ לא מהני לפטור את זה שכנגדו שמתחייב לו כל זמן שהודה שלא בפני מי שתייב לו, דכיון דהודאה שלא בפני מי שיש לו זכות בהודאה זו לא מהני הכ"נ לא מהני לפטור כיון שאין מי שמקבל זכות לפנינו בשעת הודאה, ואף לדעת הפוסקים שהובא בשו"ע סי' פ"א ס"ח דמהני הודאה שלא בפני התובע, מ"מ הא כתב הקצוה"ח שם דזה לא הוי אלא לענין ממון, אבל בהודאת קנס אינו נפטר אלא כשהודה בפני התובע, כדמוכח בב"ק שם דלא מהני הודאת גנב בפני השומר אף שהיתה לפני ב"ד סמוכין מ"מ כיון שלא הי' בפני בעלים לא הוי הודאה לפטור מקנס יעו"ש, א"כ כמו כן כאן בגנב שהשומר מודה שהיה מזויין ולא גנב והוי זה הודאת קנס לפטור את הגנב וזה לא מהני שלא בפני הגנב ולק"מ

ו) והנלענ"ד עוד בזה דגם לדעת הפוסקים דמהני הודאה שלא בפני התובע יש לומר דהטעם בזה הוא משום דבענין הא דמהני הודאת בע"ד יש שני טעמים, האחד מצד נאמנות דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים והוא בגדר עדות, ויותר טוב מעדות שאינו בהכחשה כמבואר בב"מ פ"א (ד' ג' ב'), ועוד יש בה טעם משום התחייבות ומתורת מתנה כיון דיכול אדם לחייב עצמו כשאינו חייב וזה שמודה שחייב הוי כאילו אמר חייב אני לך מנה, כמ"ש מוהר"י בן לב הובא בקצוה"ח סי' ל"ד סק"ד יעו"ש ובסי' רמ"א סק"א, ושני הטעמים אמת וכל היכא שיש לחייב באיזה מן הטעמים הוא חייב, ולפ"ז יש לומר דגם הפוסקים דס"ל דמהני הודאה שלא בפני התובע ג"כ ס"ל כתוס' דהודאה שלא בפני התובע אינה הודאה, אולם זהו *) ובזה אמרתי ליישב מה שהקשיתי לכאורה בהא דאמרינן בב"מ (ל"ח א') המפקיד פירות אצל חבירו הר"ז לא יגע בהן לפיכך בעה"ב עושה אותן תרו"מ על מקו"א והטעם משום דמעמידין אותם בחזקת שהם קיימין כמשנה גיטין ל"א א'), והא בגיטין (כ"ח ב') אמרינן דלשמא ימות חיישינן וא"כ ניחוש שמא יגנב ויאבד והשומר ישלם ונמצא שהפירות היו למפרע של שומר משעת משיכה למ"ד דנעשה כאומר פרתי קנויה לך מעכשיו, ואין תרו"מ של בעה"ב כלום ולשמא ימות חיישינן דעל להבא ליכא חזקה וכמבואר שם ברש"י, וע"פ דעת הרשב"א שהבאתי ניחא דכיון שהמפקיד עושה איתם תרו"מ על מק"א שוב אף אם יגנב או יאבד יהי' פטור השומר מלשלם דמזיק מת"כ פטור מלשלם ומכש"כ דליכא דין שמירה דהוי ממון שאין לו תובעין וכמו בלשמור ולא לחלק *) (ב"ק צ"ג א') וגם שבועה שא"ב אין כאן דכיון דהוי ממון שאל"ת, וכיון שהשומר פטור מן הדין לשלם א"כ אף שישלם בכה"ג לא מקני ליה וכמו שכתב הרשב"א ביש עדים שנאנסה משום דלא אסיק אדעתיה שישלם השומר אף שפטור מן הדין, והכ"נ כיון שפטור מן הדין לשלם שוב לא מקני ליה כלל, וע"כ הוי הפירות לעולם של הבעלים ושפיר עושה אותם תרו"מ עמ"א, אבל זה אין לתרץ ולומר שתלוי ברצון הבעלים ואם הבעלים אינם רוצים לקבל התשלומין מן השומר כה"ג לא מקנה לו, וא"כ כשירצה לא יקבלו תשלומין מן השומר והוי הפירות של הבעלים ושפיר הוי תרו"מ דבזה יש לפקפק כיון דאמרינן דהקנה לו מעכשיו אם ירצה וישלם לו אפשר דהשומר גם בע"כ של הבעלים קנה משום דנתינה בע"כ שמה נתינה וכמו בתנאי וגם כאן אינו אלא תנאי וצ"ע: *) ואף אם נעשו ממון עניים אחר שבאו לידו בתורת שמירה ג"כ פטור כמו בחולין ואח"כ הקדישן ביד שומר שפטור משמירה כמבואר בשו"ע תו"מ סי' ש"א ס"ט בהגהת הרמ"א: