מרחשת חלק ב תלד

דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו וכאוקימתא דר"ל בסנהדרין בחכמים דרבי יהודה שהוא ר"מ, ג"כ הוי מוחזר, אף דהוי היזק הניכר בשאין גומרין דינו אלא בפניו, מ"מ כיון שאין השור נקנה להשומר שפיר יוכל להחזירו לבעלים משום דהא דמציל מיד ב"ד הוי כמו שמציל מיד הגנב שיכול לומר הר"ש לפניך כיון שאין השור נקנה להשומר וכמש"נ לעיל

ח) ובזה ניחא לן מה שאינו מובן לכאורה פשטות הסוגיא דב"ק דס"ל לר"מ כר"י דהחזירו שומר לבעליו מוחזר וס"ל דהגורל"מ כמ"ד וע"כ חייב הגנב לשלם להשומר משום שגרם להשומר היזק לשלם לבעלים אם אין השור להחזיר, וזה תמוה דלמה צריך השומר להחזיר לבעלים כלל שור הנסקל שאסור בהנאה כיון דלר"י הוי היזק שא"נ א"כ לא נתחייב כלל לשלם לבעלים, בשלמא בגזלן דחייב בהשבה שפיר אמרינן כיון דליתא בעיניה ממונא בעי שלומי אבל בשומר שאינו מחוייב כלל בהשבה וכיון שלא עשה לו היזק כלל משום דהוי השא"נ לא נתחייב בהשבה כלל ויאמר ליה הא מונח קמך בב"ד, ואף דאח"כ המיתו ב"ד את השור והוי היזק הניכר הא זה נעשה אחר שכבר נגמר דינו דלא שוה ולא מידי, ועל אותה שעה אינו מתחייב כלום דגם אם אחר בא והזיק את השור לאחר שנגמר דינו אינו חייב כלום לשלם משום שאינו שוה כלום, ועוד שאין שייך לומר דע"י פשיעתו של שומר נעשה היזק הניכר ע"י שסקלוהו ב"ד וכל שלא השיב מקודם חשוב כאלו נעשה הכל תחת יד השומר, זה אינו לענ"ד דכל שנגמר דינו ונאסר בהנאה שוב כלתה שמירתו של שומר, ואין עוד שייך שמירה של שור שאינו שוה כלום, וכשהמיתו אותו ב"ד הר"ז נעשה ההיזק אחר שכבר כלתה שמירתו של השומר, והר"ז דומה כאלו החזירו מקודם, וא"כ הדר קשה מה לי החזירו מה לי לא החזירו כיון שאין השומר מחוייב בהשבה כלל, ומצאתי שכבר הרגיש קצת בזה השמ"ק בב"ק (נ"ו ב'), ורבו ז"ל רצה באמת לומר מקודם דאין צריך השבה כלל לר"י ואך חזר בו מכח סוגית הגמ' דפ' מרובה ויעו"ש שנשאר בצ"ע

ט) אולם לפי המבואר אתנו דבאמת ס"ל לר"מ דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו, וא"כ יש כאן באמת היזק הניכר מה שנופל ליד ב"ד אלא הטעם דמוחזר הוא משום דלית ליה דנקנה להשומר והר"ז כמו שהצילו מיד הגזלן והחזירו לבעלים א"כ אין זה אלא בשהחזירו אבל בשלא החזירו עדיין היזק הניכר עבד לו, וכבר נתחייב לשלם לו ואינו נפטר רק אחר שיחזירנו, אבל כ"ז שלא החזירו לא נפטר מחיוב שנתחייב לו בגמר דינו, ולא יצא ידי חובתו עד שיביאוהו ליד בעלים משום שנתחייב לשלם תיכף כשגמרו ב"ד את דינו משום דהוי היזק הניכר, ואין לומר כיון שהגנב גנבו ע"כ מבית השומר כדאיתא התם דאל"כ והוא הי' עוד תחת יד ב"ד א"כ לא הפסיד כלל להשומר דכיון דהשור הי' ביד ב"ד בלא"ה לא הי' יכול להחזירו, וכיון שע"כ מתחת יד השומר גנבו וא"כ כבר הצילו השומר מיד ב"ד ולפ"ז שוב פקע חיובו וממילא אינו חייב עוד בהשבה, זה אינו דכל שנתחייב לשלם אף שבא ליד השומר אח"כ לא חשוב כאלו בא ליד הבעלים דכיון שנאסר בהנאה שוב כלתה שמירתו ואין ידו כיד הבעלים, ואין זה השבה כלל ליד הבעלים שיהי' נפטר מחיובו. וע"כ מתחייב כל שלא החזיר ליד הבעלים ממש, וע"כ הו"ל היזק להשומר ע"י גנבתו של זה, והבן

י) ומה שעומד לנגדנו לכאורה במה שאמרנו דלר"מ דדה"ג לממון כמ"ד קני הכפל בלא טעם הקנאה ולכאורה דין זה אינו אלא בשנתחייב השומר לשלם ע"פ דין כגון שפשע אבל בשטוען השומר טענה הפוטרת אלא שאין רצונו לישבע ומשלם, לכאורה בזה הכפל לבעלים דהא הגנב עשה היזק בזה להבעלים דהשומר פטור ע"פ דין, ואם נאמר כן תסתער עלינו קושיא גדולה מסוגיא דב"ק (נ"ז ב') שהבאנו לעיל השוכר פרה מחבירו וכו' ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע משלם ת"כ לשוכר, ומדקתני ואינו נשבע מכלל דאי בעי פטר נפשיה בשבועה וכו' אמרי מי סברת כר"י וכו' דילמא כר"מ ס"ל דאמר שוכר כשו"ח דמי, והא הכא מיירי בטוען טענה הפוטרת ומוקמינן לה כר"מ והא כתבנו לעיל דלר"מ דס"ל דה"ג לממון כממון דמי לית ליה טעם הקנאה א"כ כאן בטוען טענה הפוטרת לכאורה לא שייך טעם זה דהגורל"מ לזכות השומר בכפל, וא"כ ע"כ מוכח מזה דגם ר"מ ס"ל טעם הקנאה בכפל, ואף אם נאמר דבמקום שטוען טענה המחייבתו שם מן הדין הוא הכפל להשומר מטעם גורל"מ מ"מ הא עכ"פ צריך ר"מ ג"כ לטעם של הקנאה במקום שאין לזכות את הכפל לשומר מטעם גורל"מ בלחוד, וא"כ גם לר"מ נקנה השור להשומר

יא) אמנם לענ"ד נראה שאין בזה סרך קושיא, דבאמת גם בטוען טענה הפוטרת, מ"מ כל שזה משלם ואינו נשבע נמצא דההיזק הי' להשומר ולא להבעלים ע"כ שייך הכפל להשומר, דכל ששלם זה ולא נשבע איגלאי מילתא למפרע דהגנב גרם להשומר את ההיזק ולא להבעלים וע"כ מגיע הכפל להשומר, דתיכף שגנב הגנב את הפרה מבית השומר נתחייב לשלם את הכפל למי שיוגרם היזק על ידו ואם נמצא שההיזק נגרם להשומר אז הכפל שייך להשומר ולא לבעלים, ועי' בתשו' עמו"א סי' אות ד' שכ' כעין זה לדון בענין דהגורל"מ, יעוש"ה

יב) ואדרבה עוד נרויח בזה ליישב סוגיא זו דב"ק ממה שעמדו התוס' בזה ד"ה ואי בעית אימא דתירוץ הגמ' ואי בעית אימא אין לה שחר כיון דלא נפק"מ מידי אם אתי כר"מ או כר"י, יעו"ש

אולם קודם שנבא לכלל יישוב נקדים מה שכתב השמ"ק בשם הראב"ד ר"פ המפקיד והא לך לשונו: והשתא קשיא לי לר"ש דאמר דבר הגורל"מ כמ"ד כיון דשומר חייב באחריותה ליחשבה דבעלים, ואיכא למימר דלא דמי חיוב שמירה לאחריותה דבהמה משום דבשמירה איכא אנפי דלא מחייב ואחריות בכל אנפי מחייב עלה'' עכ"ל, וגוף קושיתו וכוונת תירוצו לכאורה נעלם ובלתי מובן דמאי קשיא ליה לר"ש דס"ל דה"ג לממון כמ"ד ליהוי הכפל של השומר, מי יאמר לנו דאינו כן ואולי באמת לר"ש הכפל לעולם של שומר מטעם זה, ותירוצו כיון דאיכא אנפי דלא מחייב לא חשוב דהגורל"מ לכאורה עוד יותר נפלא הא מבואר בפסחים (ה' ב') דשומר כיון דאילו מיגנב או מיתביד תשוב ממונו למ"ד דה"ג לממון כמ"ד, ולרוב הפוסקים שם גם בשו"ת שאינו חייב רק בפשיעה ג"כ חייב בביעורו, וא"ל דזה לדידן דנפקא לן מלא ימצא אבל לר"ש מטעם דהגורל"מ לא חשוב ממונו רק כשמחוייב בכל אופני אחריות, א"כ מאי מקשה התם לר"ש מאי צריך קרא דלא ימצא הא איצטריך קרא לשומר דלא נתחייב בכל אופני אחריות דבזה גם לר"ש לא חשוב ממונו, והוא פלא

יג) והנראה לי לומר בזה מקודם בכוונת קושיתו והיינו דקשיא ליה אמאי בנשבע ולא רצה לשלם הוי הכפל לבעלים ואמאי לא הוי הכפל גם להשומר כיון דמחוייב באחריותה חשוב ממונו וליהוי גם השומר בעלים של החפץ כדי שיהי' שייך גם לו הכפל, והי' לנגד עיניו הטהורות של הראב"ד ז"ל סוגיא זו דב"ק שאנו עסוקין בה דמוקמינן לה כר"מ ואעפ"כ אמרינן דוקא בשלם ולא רצה לשבע הוי הכפל לשוכר אבל בנשבע ולא שלם הוי הכפל לבעלים ואמאי כיון דר"מ ס"ל דהגורל"מ כמ"ד להוי השומר בעלים אף בנשבע ולא רצה לשלם, ומכח הך סוגיא דב"ק דמוכת דגם למ"ד דהגורל"מ כמ"ד ג"כ לא שייך הכפל להשומר היכא דנשבע קשה ליה להראב"ד ז"ל

ובכוונת תירוצו אומר ע"פ מה שאמרתי ליישב קושית