מרחשת חלק ב תלג

דמה דאתי מגופיה לא מקנה ליה הדעת נותנת דגופה עצמה ודאי אינו מקנה לו אף שמקבל הדמים עבורה, בכ"ז לא ניחא ליה להקנות לו משום דאדם רוצה בקב שלו מתשעה קבין של חבירו ומשום כושרא דחיותא וזה עוד יותר חביב ליה, ויעויין ברמב"ם שדעתו שגם גיזות וולדות של אחר הגנבה ג"כ אינו מקנה לו, וכן היא דעת התוס' לקמן (ל"ה א') ביוקרא שכתבו שחשוב מילתא דאתי מעלמא, הרי דגם בשבח שגם אחר הגנבה לא מקנה אם אתי מגופיה, ולפ"ז ודאי יש לנו לומר דאין רצונו להקנות גוף הבהמה, אלא דזה לא יתכן לכאורה דאם אינו קונה גוף החפץ שוב לא יוכל לקנות הכפל משום דהוי דשלבל"ע וכקושית הגמ', וע"כ צריך להקנות לו גוף הבהמה כדי שיקנה השומר הכפל, ואף שאין רצונו להקנות לו גופה מ"מ כיון דאמדינן דעתיה דרצונו להקנות הכפל ע"כ משום זה מקנה לו גוף הבהמה דבלא זה לא יוכל להתקיים קנין הכפל, אבל מאחר שזכינו לדין זה דבאמת רצונו להשאיר גוף הבהמה לעצמו אם היתה אפשרות להקנות הכפל להשומר, לזה אני אומר דמשום הקנאת הכפל אין צורך להקנות גוף הבהמה לחלוטין דהא קימ"ל מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ומכירה, ולפ"ז יש לנו לומר דאמדינן דעתיה מחמת שרצונו להקנות הכפל ולשייר גוף הבהמה, שאינו מקנה הבהמה רק בע"מ להחזיר, והיינו שפרתו קנויה לו מעכשיו או סמוך לגנבה ע"מ שאם תמצא הגנבה תחזיר לי אותה בעצמה ואנכי אחזיר לך דמיה, ונמצא שניהם מתקיימים, קנין הכפל משום שבשעה שנגנבה היתה של השומר, והכפל הוא של השומר משום דע"מ להחזיר הוי מתנה והרי היא של השומר והכפל שלו, והבהמה עצמה כשנמצאה ביד הגנב שייך להבעלים משום שכך התנה עמדו וכך אנו אומדים דעתו, ושפיר כתב רבינו שהבהמה עצמה חוזרת והיינו מכח תנאי דע"מ להחזיר וכך אנו אומדין דעת המפקיד

ד) ובזה מתורץ קושית מוהרש"א בתוס' (ל"ג ב') ד"ה המפקיד אית דלא גרסי ואבדו דבאבדה ליכא כפל והקשה מוהרש"א ז"ל אמאי לא מפרשי בטוען ט"ג באבדה דמשלם כפל והיינו דמשכחת לה בשאבדה ושלם ולא רצה לשבע ואח"כ מצא אחד את החפץ וטען אח"כ ט"ג דשייך הכפל להשומר הראשון, ועיין מש"כ ז"ל בתי' משום דלישנא דונמצא הגנב לא משמע הכי, ובחי' הגרע"א ז"ל לב"מ שם הקשה דאכתי קשה על התוס' לקמן (ל"ד ב') ד"ה הריני משלם ומת שהניחו בתימא היך ישלם לבני הנפקד הא אין אדם מוריש קנס לבניו, ומאי תימא היא הא משכחת לה בטט"ג אחר שמת טען זה ט"ג ונמצא דנתחייב הכפל להבנים ולא להנפקד אביהם יעו"ש, אולם לפמש"כ דבנמצא הגנב שוב חוזרת הבהמה לבעלים משום דהוי הקנאה ע"מ להחזיר ואף התוס' מודים בזה, שמה שכתבו שמקנה לו גוף הפרה היינו בתורת ע"מ להחזיר, לא קשיא כלל קושית מוהרש"א דכיון דכבר מצאו אחר שוב הבהמה שייך לבעלים א"כ מה שטען אח"כ ט"ג אין הכפל שייך להשומר כי אם להבעלים דמיד שנמצא חזרה לבעלים מכח התנאי, והשומר אבדה אינו עוד שומר של השומר רק של הבעלים, ואם טט"ג שייך לבעלים הכפל ולא להשומר שכבר חזר לבעלים במציאת השומר אבדה, והדברים נכונים לענ"ד

ה) מעתה לפמש"כ גם הרמב"ם ז"ל מודה דגוף הבהמה קנוי להשומר עד שעת מציאת הגנבה או האבדה משום מכירה ע"מ להחזיר, ולפ"ז נכון לקיים היסוד שכתבנו דמשו"ה אין השומר יכול לומר הר"ש לפניך בשור שנ"ד אחר שהצילו מיד ב"ד משום שנקנה השור להשומר ע"מ שיחזיר, וא"כ אף שבינתיים נאסר השור בהנאה מ"מ השומר יוכל לקיים תנאו דהא אמרינן בב"ב (קל"ז ב') במתנה ע"מ להחזיר והקדישו הר"ז מוקדש ומוחזר, וכיון שמקיים תנאו שוב הוי המכירה למפרע מכירה וממילא משום זה אינו יכול לשלם היזקו מה שנתחייב באיסורי הנאה, כיון שאין השור של הבעלים עד הנה והוא נאסר בהנאה אינו יכול לפרוע חובו באיסורי הנאה, וא"כ בממנ"פ חייב. דאם לא יחזיר ודאי חייב לשלם ההיזק הניכר שעשה לו, ואם מחזיר שוב מתקיימת המכירה למפרע ונמצא שאין השור הזה של הבעלים ולא יוכל לשלם לו היזקו ולאמר לו הרי שלך לפניך משום שכבר נתחייב בהיזקו, ובחזרת השור אינו מחזיר לו של הבעלים רק מקיים תנאו אבל גוף השור אינו של הבעלים ואין כאן לומר הר"ש לפניך, וע"כ חייב השומר לשלם מ"מ, והבן כי הדברים עמוקים

ו) ובזה נבא ליישב קושיתנו דלעיל מר"מ דסנהדרין אר"מ דמרובה בהקדם סוגיא דב"מ ריש פ' המפקיד וצריכא דאי חני בהמה וכו' מקנה ליה כפילא אבל כלים וכו' וכו', מתקיף לה רמב"ח והא א"א מקנה דשלבל"ע וכו', ודקדקו המפרשים אמאי נטר בקושיא דרמב"ח אחרי הצריכותא ואמאי לא הקשה תיכף, ועוד דקדק הריטב"א על רש"י שפירש ד"ה מתקיף דאמתניתין פריך דלא מצינו מתקיף אמתניתין, ונ"ל ביישוב כ"ז דבאמת מתניתין דר"פ המפקיד דשלם ולא רצה לשבע דהכפל הוא לשומר ובנשבע ולא רצה לשלם דהכפל הוא לבעלים יש לפרש בפשיטות לא מטעם הקנאת הכפל רק דמתניתין אתיי' כר"ש דס"ל דה"ג לממון כמ"ד, וכבר פירש הריב"ן בתוס' דהאי נגנבו היינו נגנבו בפשיעה, ולפ"ז היינו טעמא דבשלם ולא רצה לשבע דמשלם הכפל לשומר דכיון שפשע השומר בשמירתו א"כ כשגנב הגנב לא הזיק הגנב להבעלים ולא מידי דהא השומר יצטרך לשלם להבעלים וכמו שבאמת משלם השומר, א"כ לא עשה היזק בגנבתו להבעלים אלא להשומר שנתחייב לשלם לבעלים א"כ לר"ש דדה"ג לממון כמ"ד שייך הכפל מן הדין להשומר משום שגרם היזק להשומר כמו בגונב שור הנסקל, משא"כ בנשבע ולא רצה לשלם שההיזק הגיע להבעלים ע"כ שייך הכפל להבעלים, ומתפרשת באר היטב המשנה מצד הדין דגורם לממון לר"ש וא"צ לסברת הקנאה כלל, אבל מכח הצריכותא דעבד בבהמה וכלים מוכח מהמשנה דלא מטעם גורל"מ נגעו בה רק מטעם הקנאה דאל"כ אין שייך לחלק בין בהמה לכלים, וע"כ שפיר פריך אח"ז רמב"ח והא א"א מקנה דשלבל"ע משום דעיקר הקושיא היא אחר הצריכותא, ושפיר נקיט הש"ס בלשונו לשון מתקיף דאף דפירש"י דאמתניתין פריך משום דהקושיא היא לפי הצריכותא ושייך לשון מתקיף ע"ז וזה נכון לענ"ד

ז) והשתא שזכינו לדין זה דלמ"ד דה"ג לממון כמ"ד א"צ טעם הקנאה כלל רק מצד הדין דגורל"מ שייך הכפל להשומר ולפ"ז באמת למ"ד דהגורל"מ כמ"ד לית ליה כלל טעם הקנאה לפי מה שכתבנו לעיל דבאמת אין רצון המפקיד להקנות גוף הבהמה להשומר אלא דמשו"ה אמדינן דעתיה דמקנה גוף הבהמה להשומר הוא משום דרוצה להקנות את הכפל להשומר ואינו יכול להקנות הכפל בענין אחר אם לא שיקנה לו גוף הבהמה ע"כ מוכרח הוא להקנות לו גם גוף הבהמה, א"כ אין זה אלא לדידן אבל למ"ד דבר הגורל"מ כממון דמי שבזה אין צריך להקנות לו גוף הבהמה כדי לקנות הכפל דהא מן הדין הוא הכפל להשומר, א"כ א"צ כלל להקנות לו גוף הבהמה דהא הכפל בלא"ה יהי' של השומר וגוף הבהמה הא רוצה שיהי' שלו ולאיזה צורך יקנה לו הבהמה אף במתנה ע"מ להחזיר, א"כ ודאי למאן דס"ל דבר הגורל"מ כמ"ד אין כאן הקנאה מצד המפקיד כלל, לפ"ז לא קשיא כלל דר"מ אדר"מ דסבר בב"ק כר' יעקב דהחזירו שומר לבעליו מוחזר דכיון דמסיק רבא דסבר לה נמי כר"ש דדבר הגורל"מ כממון דמי שוב לית ליה טעם הקנאה כלל בכל שומר שמתחייב לשלם, ולפ"ז שפיר יוכל לסבור כר"י דהחזירו שומר לבעליו מוחזר ולא מטעמיה משום דגומרין דינו של שור שלא בפניו דאף אם ס"ל לר"מ דאין