מרחשת חלק ב תלב

ובין היזק שא"נ רק בזה דאם הוא חשוב היזק הוי זה שינוי וקני בשינוי ואם אינו ניכר אין זה שינוי ויכול לומר לו הר"ש לפניך

יד) והנה בשור שעומד בב"ד ונגמר דינו בב"ד לרבנן דס"ל אין גומרין דינו שלא בפניו וצריך השור לעמוד בב"ד כדי לגמור דינו בפניו ואין הגמר דין נעשה ואינו נאסר בהנאה רק בפני ב"ד יש לומר דהאיסור הנאה לבד שחל עליו בהיותו בב"ד בשעה שגומרין דינו חשוב היזק הניכר, משום דזה שרואין השור בב"ד בשעה שנומרין דינו הר"ז ניכר להרואין שנאסר בהנאה, והר"ז כמו שכתבו התוס' בב"ק (ק' א' ובב"ב ב' ב') דהמסכך גפנו ע"ג תבואתו של חבירו חשוב היזק הניכר משום שרואין הגפנים ע"ג הזרעים יעו"ש, ולפ"ז הכ"נ בשעה שרואין את השור לפני ב"ד הגומרין דינו הוי זה היזק הניכר באותו שעה, וממילא לפ"ז כיון דחשוב ניכר הר"ז גם כן שינוי משום דזה תלוי בזה כדמוכח בגיטין שהבאתי, אמנם כ"ז באותה שעה אבל אם אח"כ הצליח בידו להצילו מיד ב"ד ולהשיבו ליד הבעלים שוב אין כאן עוד דבר ניכר כיון שאינו עוד תחת יד ב"ד וממילא אין כאן עוד שינוי) והר"ז שינוי החוזר לברייתו

טו) והנה בדין שינוי החוזר לברייתו מצינו שנחלקו בזה תנאי לפי אוקימתא דרב אשי ר"פ הגוזל קמא (צ"ג ב') תנא דמתניתין סבר שינוי החוזר לברייתו אינו קונה, ושם עוד איתא ברייתא דרבנן דר"ש בר יהודה ס"ל דצבעו אין מצטרף משום דס"ל שינוי החוזר לברייתו הוי שינוי יעוש"ה רבא אמר וכו', ולפ"ז לפ"מ שכתבנו דשור שנגמר דינו בב"ד לרבנן הוי שינוי החוזר לברייתו אשר בדין זה נחלקו תנאי, א"ש דבמשנה (צ"ו ב') איתא בהמה שהיתה יוצאה ליסקל אומר הר"ש לפניך וברייתא שם (צ"ח ב') קאמר דשור עד שלא נגמר דינו דווקא יכול לומר הרש"ל אבל משנגמר דינו לא, דרש"י ז"ל כתב דמתניתין אתי כר"י וברייתא כרבנן, אבל לפי דברינו אין צורך לזה דנוכל לאמר דמתניתין ג"כ כרבנן ומה שיוכל לומר הרש"ל הוא משום דמתניתין ס"ל שינוי החוזר לברייתו אין זה שינוי, וכדמוקי ג"כ ר"א לעיל משנתינו דס"ל דלא הוי שינוי, וכיון שאין זה שינוי ע"כ אומר לו הר"ש לפניך, וברייתא דא"י לומר הר"ש לפניך הוא כרבנן דברייתא דצבעו אין מצטרף דס"ל שינוי החוזר לברייתו הוי שינוי וע"כ גם בשור משנגמר דינו אינו יכול לאמר הר"ש לפניך

ולפ"ז א"ש מה שפסק הרמב"ם ז"ל בשור שנגמר דינו יכול לומר הרש"ל משום דרבינו לטעמיה שפסק בפ"ב מה' גנבה ה"י דשינוי החוזר לברייתו לא הוי שינוי, ויעויין ש"ך חו"מ סי' שס"א סק"ב וע"כ פסק דגזלן יכול לומר הרש"ל, ואין סתירה מברייתא זו וכמש"נ

וכל זה הוא לרבנן אבל לר"י דס"ל גומרין דינו של שור שלא בפניו אין זה חשוב הניכר כלל אף באותה שעה כיון שאין צורך להשור להיות בב"ד בשעה שגומרין דינו ואין מביאין כלל השור בשעה שגומרין דינו ואף אם מביאין אין הבאתו צורך לגמר דינו וע"כ אין זה חשוב ניכר כלל, וע"כ מוקי ברייתא דשור שנגמר דינו דא"י לומר הרש"ל דווקא כרבנן והבן

טז) וכל זה בגזלן שחיובו שא"י לומר הרש"ל תלוי בשינוי אם הוי שינוי אם לא, אבל בשומר דלא קני כלל בשינוי א"כ אף אם הוי דבר הניכר בשעה שרואין אותו בב"ד, מ"מ אחר שמוציאו מיד ב"ד ששוב אין ניכר ההיזק עדיין יכול לומר הר"ש לפניך, והא דכתבו התוס' דחייב במסכך גפנו ע"ג תבואתו משום שרואים הגפנים ע"ג הזרעים והוי היזק הניכר, ולכאורה ג"כ אמאי חייב המסכך הא יכול להטות גפנו שלא יהיו מסוככים ע"ג תבואתו של חבירו או שיגדור אח"כ ושוב לא יהי' היזק הניכר ויוכל לומר לו טול את שלך, לענ"ד זו לא קשיא כלל לפ"מ דאיתא בתוספתא דכלאים פ"ה מ"ה דכלאים מותרים משום גזל והוי הפקר וכבר כתבתי לחלק במ"א בין כלאים לשאר א"ה שיש להם בעלים רק שאינם ברשותו כמש"כ הקצוה"ח סי' ת"ו ואכ"מ, לפ"ז א"ש דכיון דבשעה שסיכך גפנו ע"ג תבואתו של חבירו ואסרה אז ניכר ההיזק ואז נעשו הפקר, א"כ אין שייך לפטור אותו כשיחזור ויגדור או שיסיר גפנו מתבואתו ויהי' אינו ניכר, משום דלא יוכל לומר לו עוד טול את שלך כיון שזה כבר נתחייב בשעה שניכר, ואחר שלא יהי' ניכר א"א לומר טול את שלך משום שנעשו הפקר והר"ז כמאן דליתא, משא"כ בשור הנסקל אף בשעה שרואין בב"ד הוי ניכר מ"מ אחר שעה הוא יוכל לסלק את ההיכר והוא מחזיר לו את שלו *), דשור הנסקל אינו הפקר כמו שכ' הקצוה"ח, וע"כ צריך לומר כמו שכתבנו לעיל משום דבשעה שנתחייב נקנה למפרע השור להשומר וע"כ אינו יכול לומר הר"ש לפניך דוק בזה ותמצא: ב. א) ובזה נראה ליישב עוד מה דאיתא בב"ק (ע"א ב') בגנב שור הנסקל דמוקי לה רבא בשור שגמר דינו בבית שומר וגנב מבית שומר ור"מ סבר לה כר"י דהחזירו שומר לבעליו מוחזר וסבר לה כר"ש דדבר הגורם לממון כמ"ד, ויש להקשות מהא דאיתא בסנהדרין (ע"ט ב') דמוקי ר"ל משנה דהתם בשור שלא נגמר דינו שנתערב באחרים שנגמר דינו, דחכמים ס"ל אין גומרין דינו של שור אלא בפניו ורבי יהודה ס"ל דגומרין יעו"ש, והא חכמים דר"י קימ"ל בכ"ד הוא ר"מ ובכמה דוכתי מקשה הש"ס מחכמים דר"י אר"מ, והא ר"מ בב"ק ס"ל כר"י דהחזירו שומר לבעליו מוחזר, וא"כ ע"כ ס"ל גומרין דינו של שור שלא בפניו כדמפרשינן טעמו של ר"י וא"כ קשיא דר"מ אר"מ

ב) וביישוב זה נקדים מה שלכאורה יש לסתור מה שכתבתי לתלות טעמו של רבינו דפסק דהחזירו שומר לבעליו אינו מוחזר הוא משום שנקנה השור למפרע להשומר, דבדעת רבינו ז"ל א"א לכאורה לומר כן דרבינו בפ' שמיני מה' פקדון ה"א כתב דאם נמצא הגנב הבהמה עצמה חוזרת, והובא בש"ך חו"מ סי' רצ"ה, הרי אף במקום דנקנה לו הכפל ס"ל לרבינו דאין להשומר קנין בגוף הפקדון ובזה נסתר כל יסודי

ג) אולם אני אומר מדה טובה אינה חוזרת, דבאמת דברי רבינו ז"ל שכתב דהבהמה עצמה חוזרת הם דברים תמוהים, כאשר תמה הש"ך ע"ז דבגמ' מוכח דגוף הבהמה הקנה לו, דבלא"ה א"א להקנות הכפל משום דהוי דשלבל"ע וכן כתבו התוס' שם דקנה גוף הפרה, וכבר עמלו שם בקצוה"ח ונתיבות ליישב זה בדרך רחוקה יעו"ש, אולם לענ"ד דבאמת הסברא נותנת כדעת רבינו דגוף הבהמה לא מקנה ליה דהא אמרינן בב"מ שם דדווקא שבחא דאתי מעלמא מקנה ליה גיזות וולדות דאתי מגופיה לא מקנה ליה, וכיון דמה *) והא דהוצרכו התוס' לחלק דבמטמא אינו ניכר משום דמי יודע אם הוכשרו ולא כתבו לחלק משום דלאחר שניטל השרץ הר"ז אינו ניכר הוא משום דאם נאמר דבשעה שמונח השרץ ע"ג הטהרות חשוב ניכר, א"כ אמאי תני בברייתא דב"ק שם תרומה ונטמאת אומר הרש"ל והא כיון דאז ניכר א"כ הוי שינוי וכמו בשור שנגמר דינו שחשוב להברייתא שינוי א"ו דבטהרות אף בא תה שעה שמונח השרץ עליהם אין זה ניכר וע"כ הוכרחו לומר הטעם משום שאינו ידוע אם הוכשרו: