מרחשת חלק ב תלא

במקצת שמחוייב שד"א על אותה שנאנסה וע"כ משלם ואינו נשבע, זה אינו לענ"ד דהא שם (ע"ב) איבעי לן שאל שתי פרות ושלם אחת מהן מהו אם מקני ליה כפילא דדילמא אינו מקנה לו הכפל רק במשלם לו כולו, א"כ בכפירה במקצת בשכופר לו פרה אחת ודאי לא מקנה לו כפילת השניה, וע"כ דין זה דשלם ולא רצה לישבע שמבואר במשנה דהכפל להשומר ע"כ לא איירי בכפירה והודאה, א"כ הדר קשה למה אינו נשבע כיון דבלא"ה צריך לישבע שא"ב, ולזה ע"כ צ"ל דמ"ד דש"ש צריך כפירה והודאה יפרש מתניתין דשלם ולא רצה לישבע כמו שפירש הריב"ן (בתוס' שם ל"ג ב' ד"ה נגנבו) דמתניתין ה"פ דהנפקד אומר שנגנבו בפשיעה ולא רצה לישבע לשקר יעו"ש, ולפ"ז גם ברייתא דשוכר את הפרה ג"כ ע"כ יפורש כמו שפירש"י כאן דאיירי בשנגנבה והואיל וחייב עצמו בקרן נקנה לו הכפל, ולפ"ז מתורצים כאן דברי רש"י מה שפירש כאן בב"מ דלא כסוגית הש"ס דב"ק דאיירי בטוען טענה הפוטרת, והוא משום דכאן בב"מ אמרינן תניא כוותיה דרחב"א ארי"ו השוכר פרה מחבירו וכו', וכיון דסוגיין כאן אזלא לרחב"א ארי"ו, ורחב"א ארי"ו הוא מארא דשמעתא בב"ק (ק"ו ב') דארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת, ולדידיה שפיר הוכרח רש"י לפרש דמיירי בטוען טענה המחייבתו וכעין שפירש הריב"ן במתניתין, משא"כ סתמא דסוגית הש"ס בב"ק פירש הברייתא כפשוטה בשאינו מחייב עצמו וטוען טענה הפוטרת

ח) אבל עדיין קשה ל"ל לסוגיא דב"ק לדחוקי שם בכמה אופנים לדחות הראי' שרצו להביא שם אם לסטים מזויין גנב הוא ואמאי לא פירש הש"ס התם הברייתא באופן שחייב עצמו בקרן כמו שמוכרחים אנו לפרש אליבא דריו"ח וכמו שפירש"י כאן, והנראה בזה דבב"מ שם אחר מימרא של ריו"ח ותניא כוותיה איתא אמר ר"פ שו"ח שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא, ויעויין בקצוה"ח שם סק''א שכתב לתרץ קושית הריטב"א דמאי קמ"ל ר"פ הא מתניתין היא שלם ולא רצה לשבע דנקנה לו הכפל, דטובא קמ"ל דהיינו דמכיון דאמר פשעתי בה אף דלא אמר הריני משלם ג"כ מקנה ליה כפילא כיון שמודה שחייב לשלם נקנה לו הכפל מיד, וזהו דקמ"ל ר"פ מה שלא שמענו זה ממשנתינו, וברייתא דהשוכר את הפרה וכו' ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע דמשמע דוקא באומר הריני משלם אבל בלא זה לא, היינו משום דברייתא מיירי בטוען טענה הפוטרת משו"ה צריך לומר דוקא הריני משלם אבל באומר פשעתי בהודאה זו לבד מתחייב ואצ"ל הריני משלם

ט) אולם כ"ז לר"פ ולדידן דאפשר לפרש הברייתא בטוען טענה הפוטרת אבל לריו"ח לפמש"כ לעיל דע"כ מיירי בשחייב עצמו בקרן ואע"פ כן נקטה הברייתא ואמר הריני משלם משמע דוקא באומר הריני משלם אבל בהודאת פשיעה לבד אינו מתחייב, וצ"ל באמת דבזה הוא דנחלקו ריו"ח ור"פ דריו"ח ס"ל דאינו מקנה לו כפילא רק באומר הריני משלם דאז סמכה דעתו אבל פשעתי לבד אינו מקנה לו הכפל משום דילמא יטריחהו בב"ד דכה"ג אינו מקנה לו כפילא כדאיתא שם (ל"ה א'), ור"פ סבר דפשעתי לבד מקנה לו כפילא, ולא קשיא מברייתא דתני ואמר הריני משלם משום דמיירי בטוען טענה הפוטרת

ולפ"ז ניחא סוגיא דב"ק דאזלא בשיטת ר"פ דבפשעתי לבד מקנה ליה כפילא א"כ ברייתא דתני ואמר הריני משלם דמשמע דוקא באומר ע"כ בטוען טענה הפוטרת ושפיר דייק מכלל דבעי פטר נפשיה וכו', והיינו לדידן דקימ"ל דשומר א"צ כוהו"ד במקצת ואין הכרח לאוקמי ברייתא בשחייב עצמו בקרן. ושפיר ס"ל כר"פ, אבל ריו"ח ע"כ פליג אר"פ ומוקי ברייתא בשחייב עצמו בקרן ואעפ"כ צריך לומר הריני משלם, ורש"י בב"מ פירש אליביה, וא"ש

כד

י דבר הלמד מכאן דלדידן דקימ"ל כר"פ שומר שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא דמכיון דנתחייב לשלם הרי הכפל נקנה לו מיד וכמ"ש הקצוה"ח ואף אם לא אמר הריני משלם

והנה הטעם דנקנה לו הכפל מבואר בסוגיא דב"מ משום דהוי כאומר לו פרתי קנויה לך מעכשיו או סמוך לגנבה ומבואר לפ"ז דכל שומר שמתחייב לשלם נקנה לו החפץ הניתן לפקדון על ידו למפרע משעת שמירה או סמוך לגניבה

יא) והנה זה ודאי בשומר שנגנב או נגזל מת"י הפקדון בפשיעתו, הוא מתחייב לשלם תיכף ומיד עבור פשיעתו ואינו יכול לאמר לבעלים המתן אולי אוכל למצוא את הגנב או הגזלן ולהציל מידו אלא מכיון שאין בידו להציל אין הבעלים מחוייבין להמתין אלא תיכף נתחייב לשלם לבעלים, דאל"כ אין לדבר סוף, וזה פשוט, ומסתעף מזה ג"כ דאז נקנה הפקדון למפרע להשומר משום שבשעה שזה השומר מתחייב לשלם לבעלים החפץ נקנה להשומר משעה ראשונה או סמוך לגנבה

ולפ"ז נחזור לעניננו הקודם דלפ"מ שנתבאר לעיל דתפיסת ב"ד חשוב היזק הניכר משום דהוי כמו תפסו גנב או גזלן, א"כ תיכף שנגמר דין השור בב"ד לסקילה, שעדיין הוא השור ביד ב"ד שאין גומרין דינו אלא בפניו לרבנן, נתחייב השומר לשלם לבעלים דמי השור משום דע"י פשיעתו נפל ליד ב"ד שאינו יכול להציל ממנו והוי כמו נפל ליד גנב או גזלן באינו יכול להציל, וכיון שנתחייב לשלם תיכף ממילא קנה השומר את השור למפרע משעת משיכה או סמוך לנגיחתו, לפ"ז א"ש מה שלדברי רבנן החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר, משום שבשעה שנגמר דינו נתחייב לשלם לבעלים ונקנה השור למפרע להשומר, א"כ אף שהצליח ביד השומר לאחר זמן להוציא את השור מיד ב"ד ולהמציאו ליד בעלים, אינו יכול לומר לו עוד הרי שלך לפניך משום שאינו כבר של הבעלים שהשור הוא למפרע של השומר ואינו יכול לומר הרש"ל לפרעו באיסורי הנאה משום שאינו עוד של הבעלים, משא"כ לר"י דגומרין דינו של שור שלא בפניו א"כ מעולם לא נתחייב כלל לשלם משום דהוי השא"נ, ועל תפיסת הב"ד אינו מתחייב משום דסוף סוף גמרי ליה לדינא וכמש"נ לעיל, וא"כ ממילא לא נקנה כלל השור להשומר, וע"כ יכול לומר הרש"ל, ומבואר היטב פלוגתת ר"י ורבנן

יב) ומעתה יובנו פסקי הרמב"ם ז"ל שבגזלן פסק דיכול לומר לו הר"ש לפניך ובשומר פסק כרבנן דהחזירו שומר לבעליו אינו מוחזר, דלפ"מ שנתבאר הטעם הא דאינו מוחזר בהחזירו שומר לבעליו הוא משום שכבר נקנה השור להשומר ואינו יכול לפרוע באיסורי הנאה לבעלים, א"כ אין זה אלא בשומר אבל בגזלן דלעולם אין נקנה השור להגזלן, דלא אמרו אלא בשומר משום אומדן דעתיה דנעשה כאומר לו וכו' כדאיתא בב"מ שם א"כ בגזלן דלא שייך זה שפיר יכול לומר לו הר"ש לפניך, ומשו"ה פסק הרמב"ם ז"ל בגזלן בשור שהי' יוצא ליסקל אומר לו הר"ש לפניך, ונתבארו דברי רבינו בטעמן לחלק בין שומר לגזלן

יג) וכעת החובה עלינו לתרץ לדעת הרמב"ם סוגיא דב"ק (צ"ח ב') ששם מבואר להדיא דלרבנן דס"ל החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר גם בגזלן הדין כן, כמבואר בברייתא התם שור עד שלא נגמר דינו וכו' יכול לאמר הר"ש לפניך עד שלא נגמר דינו אין משנגמר דינו לא כמאן כרבנן וכו', הרי דלרבנן גם בגזלן אינו יכול לאמר הר"ש לפניך

והנראה לי בזה הוא משום דהא דאומרים בא"ה הר"ש לפניך הטעם הוא משום דהוי הזאש"נ וכיון דהוי השא"נ לא חשוב שינוי שיהי' נקנה להגזלן, כמבואר בגיטין (נ"ג ב') ובתוס' שם, דבגזלן אין חילוק בין היזק הניכר ובין