מרחשת חלק ב תל

קונה אתי עלה וי"ל, וצ"ע עוד שם (צ"ה א') ושם ת"ש גזל בהמה וכו' יעו"ש וא"ר להאריך

סימן לא לבאר דין שור שנגמר דינו אם החזירו מוחזר בגזלן ובשומר ושאר ענינים המסתעפים מזה: א. א) הרמב"ם בפ"ג מה' גו"א ה"ה פסק דשור שנגמר דינו בבית גזלן אם החזירו גזלן לבעליו מוחזר ויכול לומר לו הרי שלך לפניך, אולם בפ' י"א מה' נזק"מ ה"ט כתב דשור שנגמר דינו אם החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר, וכבר עמדו בסתירת שני פסקים הללו הלח"מ והיש"ש בב"ק פ' הגוזל קמא, ומלבד שדברי רבינו עצמם סותרים זא"ז וצריך טעמא מדוע ראה לחלק ביניהן הנה הדבר נסתר מסוגיא דב"ק פ' הגוזל (צ"ח ב') מאן שמעת ליה דאמר עד שלא נגמר דינו אין משנגמר דינו לא רבנן וכו' הרי דלרבנן דס"ל החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר הכ"נ ס"ל בגזלן ג"כ אינו מוחזר, וכיון שרבינו פסק כרבנן בשומר איך פסק בגזלן היפך זה כר"י דס"ל החזירו שומר לבעליו מוחזר, וזיכה שטרא לבי תרי

ב) והנלענ"ד בזה בהקדם מה שיש לבאר בעיקר מחלוקת ר"י ורבנן דלר"י החזירו שומר לבעליו מוחזר משום דס"ל גומרין דינו של שור שלא בפניו, וע"כ כתבו התוס' דלדידיה תפיסת ב"ד את השור הוי היזק שאינו ניכר ולרבנן דס"ל אין גומרין דינו אלא בפניו הוי תפיסת ב"ד היזק הניכר, יעויין בתוס' (מ"ה א') ד"ה השתא, ולכאורה צריך ביאור דע"כ הטעם הא דלרבנן הוי תפיסת ב"ד היזק הניכר הוא משום דתפיסת ב"ד לא גרע מאילו תפסו גנב או גזלן ע"י פשיעתו של השומר והכ"נ הוי בשור זה שנגח ותפסו אותו ב"ד ע"י פשיעת השומר שלא שמרו שלא ימית אדם, וא"כ לר"י נמי נאמר כן דתפיסת הב"ד הוי היזק הניכר כמו שתפסו גנב או גזלן, וא"כ נהי שיכולין ב"ד לגמור דינו ולאסרו בהנאה גם זולת התפיסה מ"מ הר"ז דומה לכאורה להא דאמרינן בב"מ (ל"ו ב') ומודה רבא כל היכא דאי גנבה גנב בי אגם ומתה כדרכה בי גנב דחייב ולא אמרינן בזה מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, והכ"נ כיון שב"ד תפסו השור הוי ליה היזק הניכר, וא"כ אף שהתפיסה לא גרמה את הגמר דין מ"מ לא שייך לומר סוף סוף הוי גמרי ליה לדינא, כמו דלא אמרינן כן במתה בי גנב, דלא אמרינן מה לי הכא מה לי התם

ג) אמנם באמת אין זה דומה כלל להתם, דהתם הטעם הוא דאי שבקה מלאך המות בביתא דגנב הוי קיימא, והיינו דשם מיתתה אינה גורמת כלל את תפיסת הגנב דאף אם לא מתה ג"כ הוי הגנב תופסה, ונמצא שבתפיסת הגנב נגמר החיוב, וחייב השומר לשלם אף שמתה אח"כ אצל הגנב, משא"כ כאן דהב"ד אינן תופסין את השור אלא בשביל לגמור דינו דאם לא לגמור דינו לא היו ב"ד תופסין אותו דב"ד לאו גזלנים הם, וכיון שכן בתפיסת הב"ד לבד לא נעשה היזק כלל עדיין וכיון שהגמר דין ואיסור הנאה הי' יכול להעשות גם בלא התפיסה א"כ אין התפיסה גורמת כלל האיסור, וע"כ התפיסה בעצמה לא חשוב היזק כלל, ואדרבה הר"ז דומה לפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה דפטור משום דמ"ה מה לי הכא מה לי התם, והכ"נ אין לחייב השומר על שעת התפיסה משום דמחמת תפיסה באה האיסור דזה אינו דהאיסור הי' יכול להיות גם בלא תפיסה, וא"כ אמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, ועל עצם מלאך המות שהוא האיסור הנאה אינו חייב משום דהוי היזק שאינו ניכר וכמו בחמץ, ועל התפיסה אין לחייב משום דהתפיסה לא גרמה האיסור והיא בעצמה לא מפסדת ולא מידי, משא"כ לרבנן דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו והתפיסה היא שגרמה להיות השור אסור בהנאה, נמצא דהתפיסה היא המזיק את השור דעל ידה בא האיסור להשור והתפיסה היא היזק הניכר כמו תפיסת גנב או גזלן וע"כ שפיר חייב השומר לשלם לרבנן

ד) אבל זו היא שקשה בדין זה, נהי ודאי מה שנפל ליד ב"ד הוי היזק הניכר כמו נפל ליד גנב או גזלן ע"י פשיעתו של השומר, אבל כ"ז הוא בשישנו ת"י הב"ד אבל אם הצליח בידו להצילו מיד ב"ד ולהחזירו לבעליו הר"ז כמו שהציל מיד הגנב והגזלן והחזירו לבעלים שפטור, ואי משום דזה השור אסור בהנאה מה בכך הא מצד האיסור הנאה אין כאן טענה דהא אומרין בא"ה הרי שלך לפניך דא"ה הוי השא"נ, ומכח תפיסת ב"ד אין עוד לחייב אחרי שהצילו מיד ב"ד והחזירו לבעליו א"כ הדר קשה אמאי בהחזירו שומר לבעליו אינו מוחזר לרבנן

ה) והנלענ"ד בזה בהקדם סוגיא דב"מ (ל"ד א') אר"ח בר אבא אמר ריו"ח לא שלם שלם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שלם תניא כוותיה דריו"ח השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר, ופירש"י ד"ה השוכר אע"פ שהשוכר חייב בגו"א מ"מ אם רוצה לשקר ולישבע שנאנסה הי' נפטר בשבועה הילכך כי אמר נגנבה וחייב עצמו בקרן נקנה לו הכפל עכ"ל, והנה דברי רש"י ז"ל תמוהים מה ראה על ככה לפרש דמיירי שהשוכר טוען טענה המחייבתו דהיינו גו"א והטעם דקני הכפל הוא משום שהי' יכול לטעון דנאנסה ואמאי לא פירש כפשוטו שטוען באמת שנאנסה אלא שאינו רוצה לישבע ומשלם, ולא עוד אלא שדבריו אלה סותרים גמ' ערוכה דב"ק (נ"ז ב') דשם מבואר להדיא דמיירי דטוען טענה הפוטרת, ויעו"ש דדייק מלישנא דהברייתא הריני משלם ואיני נשבע מכלל דבעי פטר נפשיה בגנבה, הרי מבואר דהש"ס מפרש לה בטוען טענה הפוטרת שנאנסה ולא כפירש"י ז"ל כאן. וכבר עמד על זה המהר"ם שיף ז"ל בב"ק שם וכמו כן הקצוה"ח בסי' רצ"ה הניח דברי רש"י ז"ל אלו בצ"ע

ו) ונראה לי ליישב זה דהנה הסמ"ע בסי' הנ"ל הקשה למאי נפק"מ אמר הריני משלם ואיני נשבע דהא גם במשלם ג"כ צריך לישבע שבועה שאינה ברשותו, וא"כ לאיזה צורך ישלם כיון דבכל אופן נשבע, ויעו"ש מה שתי' בדוחק, אולם לענ"ד נראה לשיטת רש"י ז"ל בכתובות (פ"ח א') דשבועת המשנה היא ג"כ בלא נקיטת חפץ א"כ ההבדל פשוט דמשו"ה משלם כי היכי דלא ליהוי עליו רק שבועה דרבנן בלא נקיטת חפץ. דשבועה שאינה ברשותי היכא דמשלם אינה אלא מתקנת חכמים, משא"כ אם לא ישלם הר"ז נשבע שבועה חמורה דאורייתא בנק"ח

ז) ולפ"ז נראה דכ"ז לדידן דקימ"ל שבועת השומרים א"צ כפירה במקצת והודאה במקצת, וע"כ יש כאן שבועה דאורייתא בכל שומר שטוען טענת נגנבה או נאנסה באופן שפוטר עצמו, אבל למ"ד בב"ק (ק"ו ב') דשבועת השומרין צריכה כפירה והודאה במקצת, במוסר לו פרה אחת וטוען נאנסה ליכא רק שבועה דרבנן כמ"ש התוס' ב"ב (ע' ב') ד''ה סוף לר"ת שם, ולפ"ז תתעורר קושית הסמ"ע לפ"מ שתרצנו למאי נפק"מ במה שמשלם ואינו נשבע הא בלא"ה צריך לישבע שד"ר שא"ב ואינו מרויח כלל, דגם כשלא ישלם ג"כ אין עליו רק שבועה דרבנן, ומה מרויח בתשלומין

ואין לומר דלאותו מ"ד, דין זה דשלם ולא רצה לישבע מיירי כגון שמסר לו ג' פרות וכפר במקצת והודה