מרחשת חלק ב תכט

עם הגמ' דסנהדרין הלא די לפני רק הגמ' דסנהדרין דמוכח דגזלן קונה גוף הגזילה וע"כ כיון דקילבד"מ פוטרו מחיוב השבה ממילא הוא קונה הגזילה כדין גזלן דקונה אי לאו עשה דוהשיב, ע"ז אשיב דע"כ מוכרח אני לבאר דעת רב רק עפ"י סוגיא דתמורה, דאל"כ סכ"ס יקשה לנו מניין באמת שגזלן קונה גוף הגזילה כיון שהסברא הפשוטה היא לדעת כת"ר שגם אם גזל הי' מותר מ"מ לא הי' קונה הגזילה משום שצריך הקנאה מבעל החפץ א"כ עדיין יקשה לנו אף אם קילבד"מ ופוטרו מחיוב השבה מ"מ לפי מה שהחלטנו ליסוד מוסד שאין מיתה עושה קנין א"כ במה זכה הגזלן את הגזילה במקום דקילבד"מ, נהי דמיתה פוטרו מחיוב השבה אבל קנין ממונו של בעלים היכן הלך ובמה נפקע זכותו של הנגזל ונעשה ממונו של גזלן, ואי משום דמתחייב באונסין מוכח דעומדת ברשות הגזלן, חדא דזה אינו אלא לענין חיוב אונסין אבל לא שיקנה גוף החפץ, ועוד דאדרבה דמנ"ל שחייב באונסין הוא מכח קרא דוהשיב שהתורה אמרה שחייב בהשבה וכ"ז שלא החזיר גוף החפץ או דמיו לא קיים עשה דוהשיב, א"כ אדרבה במקום דקילבד"מ שלא נתחייב באונסין ולא בעשה דוהשיב ממילא קאי ברשות הנגזל, א"כ הדר קשה ונשאר בלתי מבואר במה זכה לרב החפץ במקום דקילבד"מ, א"ו מוכרח לומר דלרב אי לאו עשה דוהשיב הי' הגזלן קונה גוף החפץ מצד עצמו ואף אם יש איסור גזילה מ"מ האיסור אינו פועל על זכות הקנין, והר"ז כאלו לא נאמר איסור כלל על גזילה והי' מותר באמת לגזול, ומוכרחים אנו לומר דכה"ג הי' באמת קונה גוף החפץ ולא הי' צריך הקנאה מבעל החפץ וכמו בגזל עכו"ם שמותר למאן דס"ל כן שהוא קונה בגזלתו, וזהו מה שהכריחני לבאר כן סברת רב

ג) ומה שנתקשה כת"ר להבין החילוק בסברת ר"א בין שינוי בידים או שינוי דממילא דמ"ש כיון שהשינוי עושה הדבר הגזול כאלו אינו א"כ מה לי אם נעשה בידים או ממילא סוכ"ס הא אינו זה שגזל, בודאי יפה העיר והדבר באמת צריך טעם והסבר, ואולי נאמר דר"א ס"ל שאין השינוי מה שנשתנה עושה קנין כלל כיון דמ"מ הוא אותו הדבר עצמו שגזל אלא שלבש צורה אחרת לא חשוב כנאבד מן העולם אלא דמה דשינוי מועיל הוא מעשה השינוי היינו כיון דעושה מעשה רב כזה שמשנה הדבר הגזול המעשה הזה הוא חשוב לעשות דבר חדש שיועיל השינוי הן לקנין הגזילה הן להתיר אתנן למזבח, וכמו דמצינו כה"ג אף דא"א אוסר דבר שא"ש מ"מ אם עשה בו מעשה אסרו ומבואר בחולין ברא"ש פ' השוחט סי"ד דלא חשוב מעשה רבה אלא מעשה הניכר אבל היזק שאי"נ לא חשוב מעשה גמור אף לענין לאסור דשא"ש, יעו"ש, הרי דדבר מעשה שמשנה חשוב מעשה גמור משא"כ מעשה שאינו משנה הצורה ל"ח מעשה גמור, ולפ"ז ה"ט דר"א דס"ל שאין השינוי בעצמו חשוב רק מעשה השינוי וע"כ בנעשה ממילא אף שיש כאן שינוי אבל אין כאן מעשה השינוי משו"ה ל"ק משום שצריך מעשה שינוי שזה חשוב מעשה גמור לקנותו, ואנן ס"ל דבשינוי אין מעשה השינוי קונה רק השינוי בעצמו ע"כ אין לחלק בין שינוי דממילא או שינוי בידים, ומש"כ כת"ר בזה ע"פ דעת הרמב"ם ז"ל שאם הנגזל רוצה בהכלי השבור הרי הגזלן מחוייב להשיב את הכלי השבור ולמדנו מדבריו שזה ששינוי קונה בגזלן היכי דנשבר הוא רק תקנה לנגזל וע"כ אם אין הנגזל רוצה בכך שפיר מחוייב להחזיר לו את הגזילה עצמה, ולא יפלא עוד לומר דר"א ס"ל לחלק בזה שעשתה תורה תקנה להנגזל שלא לקבל הכלי השבור הוא רק בששיברו בידים אבל בנשבר ממילא לא עשתה תורה תקנה לנגזל ויכול הגזלן להחזיר את הכלי השבור בע"כ דנגזל, זת"ד, הנה כת"ר יושב ודורש טעמא דקרא שנתעלם מן העין, הכי בקרא כתוב איזה שינוי קונה ואיזו אינו קונה הלא התורה אמרה רק דאם אינו כאשר גזל דמים בעי לשלומי ולא חלקה בין שהשינוי הי' לשבח או להפסד, ואם מטעם תקנה לנגזל השינוי קונה א"כ בעצים ועשאן כלים שנשתנו למעליותא ובזה יהי' אדרבה תקנה לנגזל אם יחזירו בעין כמו שהוא אמאי הגזלן קונה כה"ג, וכת"ר תמך יתדותיו על דברי הרמב"ם אבל גם דבריו אלה נפלאו מאין לקח ואיזה טעם יש בדבר שמפני זה באמת נתקשו בדבריו כל רבותינו הראשונים ז"ל, ומש"כ כת"ר בטעמו אחרי כל הקילוס שקלס כת"ר דברי הרמב"ם ז"ל וכ' כי דרכו נכון בזה כנכון היום, לא מצאתי בדבריו טעם לשבח ליישב דבריו ז"ל לדרוש טעמא דקרא, והאחרון הכביד במש"כ דמשו"ה הגזלן אינו מחוייב להשיב בשהשביח משום שהשבח לא גזל מעולם, ועפ"ז חידש דבטלה ונעשה איל אם הנגזל רוצה בהאיל מחוייב הגזלן להשיב אלא דמהני השינוי שהנגזל מחוייב לשלם לו דמיו היתרים' בזה תמה אקרא הלא מבואר בגמ' דבטלה ונעשה איל אם טבח ומכר שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר ואינו משלם דו"ה ואם איתא שבאמת הגזלן אינו קונה אותו רק שהנגזל מחוייב לשלם דמים היתרים אמאי אינו משלם דו"ה הא טבח של הנגנב ובודאי רוצה הנגנב שיהא האיל שלו כדי שישלם לו דו"ה, ועוד יש לתמוה מכמה סוגיות בש"ס שמוכח דאם שינוי קונה אז אין הנגזל יוכל לבקש את גוף החפץ ולשלם בעד השבח להגזלן, וכל המס' ב"ק מלאה מזה, ויעוי' שם (צ"ה ב') שלשה שמין וכו', ורק הראיתי לידידי לדוגמא מטלה ונעשה איל שהביא ידידי שמוכח דגזלן קונה גוף הגזילה ואין הנגזל יכול לומר חן לי החפץ והוא מבואר ופשוט בכל הש"ס, ודברי הרמב"ם דס"ל בשנשבר שיכול הנגזל לבקש את הגוף הכלי השבור ומחוייב להחזיר לו הם באמת תמוהים וצריכים אנו לחלק דהרמב"ם ס"ל דשבירה אינו שינוי כלל כיון שלא נשתנה לשם אחר רק כלי שבור נקרא אבל לא נשתנה לשם אחר ושינוי צריך שלא יהי' שמו הראשון עליו וכמו שכ' באמת הה"מ, אולם מה שאין הגזלן יכול לומר לו הר"ש לפניך כיון שאין זה שינוי צ"ע טובא, וזכורני דזה רבות בשנים אשר אמרתי לפרש דעת הרמב"ם ז"ל דס"ל דמה שנשתנה לגריעותא אין זה חשוב שינוי כלל ומה שגזל בהמה והזקינה דמשלם כשעת הגזילה וא"י לומר הר"ש לפניך הוא משום דס"ל דגזלן מלבד חיובי גזילה יש עליו חיוב שומרים ג"כ דלא גרע משואל וכמו דאמרינן בסנהדרין (ע"ב) וע"כ הגזלן הוא מחוייב בכל חיובין שהשומרים מתחייבים ודלא כדעת התוס' ב"ק (נ"ו ב') יעו"ש, וע"כ בהכחשה דלא הדר שהשומר מחוייב, מחוייב ג"כ הגזלן וע"כ אינו יכול לומר לו הר"ש לפניך דלא גרע משומר שמחוייב לשלם מה שנפסד ע"י, וע"כ ס"ל דהא דאין שמין לגנב ולגזלן הוא אף דשינוי א"ק מ"מ א"י לומר הרש"ל משום שמחוייב מטעם שומר לשלם היזקו אבל אין זה שינוי, וע"כ בשרוצה הנגזל בהשבור מחוייב להחזיר לו משום שאין זה שינוי לקנות לו אבל אם אינו רוצה מחוייב לשלם לו מה שהפחיתו ע"י השבירה וגם אינו יכול להחזיר לו השברים משום דילפינן מקרא דחיים שנים ישלם כמו שכ' התוס' בב"ק י"א ד"ה אין בשם הירושלמי ולא מטעם שינוי, וכעת ראיתי שא"צ לחדש דהרמב"ם סובר דגזלן יש לו ג"כ חיוב שומר רק דחילו דהרמב"ם הוא דס"ל דשבירה אינו שינוי וכמש"כ ומה שאין שמין הוא מקרא דחיים ולא מתים דאמרה תורה שאין הגזלן יכול לשלם שבורים ולומר הר"ש לפניך וכדמפיק לה בירושלמי ושינוי דקונה אינו אלא במקום שנשחנה שמו וזה ילפינן מאתנן או מאשר גזל אבל בשנשבר ונשתנה לגריעותא באופן שלא נשתנה שמו אין זה שינוי רק דחייב להשיב משום קרא דחיים שלא לשלם שבורים, והא דגזל בהמה והזקינה דמשלם כשעת הגזילה הוא ג"כ מה"ט דחיים כתיב, אלא שצ"ע קצת מסוגיא דב"ק (צ''ד א') אר"י א"ש הלכה כר"ש ב"א יעו"ש דמשמע קצת דמטעם שינוי