מרחשת חלק ב תכח

המקח פקדון בידו והוי בעין ומחוייב להחזירם אם יתבע ממנו א"כ הדר משום זה גמר ומקנה וחוזר חלילה

טז) והנה מעכ"ת ידידי כ' בטעמא דרב בב"ק דס"ל דגם בפקדון אם נשבע ואח"כ באו עדים שפטור הוא מטעם דרב לטעמו דיאוש כדי קני ולאחר שנשבע סתמא מתיאשים הבעלים מגוף החפץ כמ"ש הרמב"ם בטעמו דצריך להוליך אחריו למדי אם נשבע, וע"כ כיון דלרב גוף החפץ קנה ביאוש ולא נשאר אלא חיוב דמים וזה קונה בשבועה, זת"ד ידידי, ותיתיה ליה לידידי שנתכוון בזה לדעת הגאון בעל ים התלמוד בב"ק שם שכ' ג"כ כנ"ל בטעמו דרב, אולם מש"כ כת"ר ורבא לטעמו דיאוש כדי ל"ק ע"כ ס"ל דבפקדון דברשותא דמרא איתא לא מסתברא טעמיה דרב, בזה יש להעיר דהנה לכאורה יש לפקפק בסברת כת"ר משום שקנאו ביאוש לרב כיון שנשבע וכמ"ש הרמב"ם דא"כ איך נפטר מלשלם כיון דקודם שנשבע אכתי לא נתיאשו הבעלים ומחוייב הוא להחזיר גוף החפץ ורק אחר שנשבע שקנה ביאוש ונתחייב אז בדמים ואימתי נתחייב בדמים רק אתר השבועה ואז לא נשבע עוד פעם אחרת על חיוב הדמים א"כ אימתי פטרתו השבועה מחיוב דמים, אולם באמת דברי ידידי נכונים דגם חיוב הדמים וחיוב גוף החפץ הוא הכל משעת גזילה, דגזלן לבד שלא קנה גוף החפץ ושייך לנגזל עוד יש עליו חיוב אונסין שהיא חיוב דמים וחיוב השבה משעת גזילה וע"כ כשכפר ונשבע ונעשה גזלן ונשבע אח"כ על גוף החפץ ועל חיוב השבה והדמים שנתחייב בשעת כפירתו שנעשה אז גזלן הנה גוף החפץ נקנה אחר השבועה ביאוש וחיוב השבה ודמים שנתחייב בשעה שנעשה גזלן הלא זה פטרתו השבועה, אבל לפ"ז כיון שבאמת משעה שנשבע נפטר מכל חיוב דמים והשבה שזה פטרתו השבועה ורק גוף החפץ לא קנה ע"י השבועה משום דכל היכי דאיתא ברשותא דמרא איתא בזה כיון שנתיאשו הבעלים הוא קונה אפי' למ"ד יאוש כדי ל"ק בגזילה דהא טעמא דמ"ד יאוש ל"ק בגזילה הוא משום דבאיסורא אתי לידו ונתחייב בהשבה אבל בזה לאחר השבועה שפקע ממנו כל חיוב השבה ודמים א"כ הר"ז כאבדה שמונחת ע"ג קרקע שקונה אותה ביאוש גרידא וכמו שכ' הרמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ באבדה שנטלה ע"מ שלא להחזירה

יז) ומש"כ כת"ר שדברי הר"ן נדרים שכל שותף בשעה שמשתמש הוי כולו שלו אינם אמורים אלא רק על מה שנכנסו בתחלה שיהא רשאי ומוכרח להשתמש בחצר אבל על דברים ששמו חכמים שלא נכנסו בתחלה שיהא רשאי להשתמש בלא רשות חבירו בזה לא נחשב לכולה שלו אף בשעה שמשתמש, והכריח דבר זה מהא דאינו רשאי להעמיד בהמות ותרנגולים ואם נאמר שכולה שלו אמאי השותף יכול לעכב עליו, הדבר פשוט לדעתי דמה שיוכל לעכב הוא דאפי' בשעה שזה משתמש הוי כולו שלו מ"מ יש להשותף חבירו שעבוד על החצר וע"כ בדבר שמקפיד ודאי שיוכל לעכב עליו ומשו"ה אינו רשאי להעמיד בהמות ותרנגולים שזה דבר שסתמו מקפיד ואינו מקובל על שותף חבירו, אבל בתמורה וכה"ג דמאי איכפת ליה ומה נפסד וחסר זה אם שיתפו עושה תמורה בבהמת השותפים או לא, שאין בהמת הקרבן נפחתת ע"י התפסת הקדושה על בהמה אחרת ודאי בשעה שמשתמש הוי כולו שלו. ומה שהביא ידידי ראי' מהא דכתב הרמ"א באו"ת סי' תרנ"ח שאם לא לקח לשם מצוה א"י לצאת בו הרי מבואר דדבר שלא נכנסו בו בתתלה לא חשוב כולו שלו לדעתי לא מן השם הוא זה, דדין זה הוא לקוח מהה"מ פ"ח מה' לולב דין י"א שכ' כן בשם הרשב"א ולשון הרשב"א שם כן ומסתברא דהא דאתין בשלא לקחוהו לצאת אלא לאוכלו ולהריח בו אבל בשלקחוהו לצאת ודאי בכל גוונא יוצאין וכו' הרי דהתנה הרשב"א בשלקחוהו לאוכלו ולהריח בו ולכאורה שפת יתר היא לפרש לאיזו צורך לקחוהו הלא די במה שכ' שלא לקחוהו לצאת אבל כוונת הרשב"א לדעתי הוא דווקא בשלקחוהו לאוכלו ולהריח בו שאזי לא יכול להשתמש בו לצורך מצות אתרוג משום שאם כן יהי' אסור כל שבעה כדין אתרוג של מצוה דאיתקצאי למצותו והו"ל דבר שהשותף יקפיד עליו שאוסר אותו עליו ע"כ לא יוכל לצאת בו כיון שיש לו שעבוד עליו, ועוד כיון שלקחוהו לאוכלו ולהריח הו"ל דבר שיש בו דין חלוקה וע"כ הוי רק החצי שלו משא"כ בדבר שאין בו דין חלוקה כמו לצאת ידי מצוה דצריך שיהא לקיחתו תמה והוי דבר שא"ב חלוקה ובזה אומרין דהוי כולו שלו, וכמו כן בקרבן דהוי דבר שא"ב דין חלוקה שחצי בהמה א"א להיות קרבן, והדברים פשוטים, ויעוי' ר"נ נדרים (מ"ו ב') ד"ה אבל יש בו ותמצא דהרשב"א ז"ל לשיטתו בזה והדברים ברורים

סימן ל. ב"ה אור ליום ה' כ"ו טבת תרס"ד, עוד להנ"ל

א) הנה כת"ר כתב דטעם הפוסקים דס"ל דאם גזל עכו"ם מותר הוא קונה ג"כ הוא מכח קרא דראה ויתר גוים, הנה מקרא הזה אינו אומר רק שמותר לגזול או אם הזיק ממונו של עכו"ם שא"צ לשלם, אבל שקונה בגזילתו וא"צ הקנאת בעל הממון אין מוכח גם מהמקרא הזה כלל, ואם נאמר שהסברא הפשוטה היא שגם אם גזל הוא מותר מ"מ א"א לקנות להיות שלו בלא הקנאת בעל החפץ גם מקרא זה אין אנו למדים כלל זה שבעכו"ם הוא קונה ג"כ, דזה ודאי שאף אם גזל עכו"ם מותר מ"מ כ"ז שלא גזל ממנו הרי הם ממונו של עכו"ם, שעכו"ם ג"כ יש לו זכיה וקנין אף אם גזילו מותר מ"מ נכסיו כ"ז שלא זכה בהם אחר ע"י גזל הרי הם שלו וממונו הם, וא"כ אם גם התירה התורה ממונם אינו מוכח רק שמותר לגזול אבל במה יופקע כח ממונו של העכו"ם שיהא כהפקר עד שהישראל יהי' לו קנין בו והוי שלו אם גזל ממנו, א"ו שהסברא היא פשוטה מצד עצמה שאם גזל הוא מותר אז אם גוזל הוא קונה אותו כזוכה מן ההפקר, א"כ גם בישראל מישראל ג"כ הוא כן אם הי' גזל ישראל מותר, ומש"כ כת"ר ששאלה יתרה שאלתי שאם לא הי' נאמר קרא דלא תגזול בישראל הי' גזל אסור בישראל מקרא דב"נ דאם לא נשנית בסיני בישראל נאמרה ולא בב"נ, לא הבנתי תשובתו שאינה מעין שאלתי הלא שאלתי תסוב אם לא נאמר כלל איסור גזל בתורה ואם מקרא דב"נ ע"ז גופא אני שואל אם לא נאמר גם כתוב אצל ב"נ איך הי' הדין אצל ישראל וע"ז אמרתי דמ"מ היינו למדים שחייב לשלם מהא דמזיק חייב ולא גרע גזל ממזיק, ומש"כ כת"ר על מה שכתבתי שהי' צריך לשלם גוף הדבר הגזול מדין מזיק משום קרא דמכה נפש בהמה ישלמנה שישלם אותה עצמה וציינתי הגמ' דב"ק (י' ב') וע"ז כ' ידידי שלא מצא מזה שם כלום רק דבעלים מטפלים בנבלה, כוונתי היתה שם למש"כ התוס' שם ד"ה ישלימנה שכ' דמשו"ה דריש ישלמנה משום דמשמע שהבהמה עצמה ישלם וזה אי אפשר שכבר מתה ע"כ יש לדרוש ישלימנה, הרי שאם הי' מקום לפרש קרא דישלמנה שישלם אותה עצמה היינו מפרשים כן אלא משום דזה א"א שכבר מתה ובתשלומי עצמה לא ישלם את ההיזק שהזיק ע"י המיתה ע"כ מפרשים ישלימנה וא"כ בגוזל שהחפץ בעין אז הי' חייב מכח פשוטו של התיבה שישלם אותה עצמה כיון שזה אפשר בגזל ולא הזיק ושפיר הי' מתחייב בתשלומין לשלם אותה עצמה אם אפשר

ב) ומה שתמה ידידי מה הזקיקני לצרף הסוגיא דתמורה