מרחשת חלק ב תכז

בקרן קודם איסור שבת למ"ד שומר מתחייב משעת משיכה, הא ליתא דהתם דווקא לדידן דקימ"ל כרבא דלא אמרינן בדמים קנינהו וע"כ אמרינן שפיר דבקרן כבר נתחייב וע"י קילבד"מ אינו נקנה לו הקרן, אבל לרב דס"ל דבדמים קנינהו א"כ כאן בשעה שכפר כלתה לו שמירתו וחיוב השומרים נפקע מעליו כיון שנעשה גזלן וקני גוף הגזילה וכיון דקילבד"מ קנה גוף הגזילה ונפטר מחיוב השמירה דקילבד"מ והוי כמו שקנה החפץ בתוך זמן שמירתו שפקעה חיוב השמירה ממנו ונעשה החפץ שלו וקנה אותו

והשתא א"ש מה דקשה לן דלוקמא רבה ס"ל כרב דזה אינו, דלפמש"כ דעיקר טעמו דרב הוא משום דאזיל לטעמו בסנהדרין דגזלן קונה הגזילה אלא שנתחייב בהשבה, מעתה אם נאמר דגם רבה ס"ל כרב דבנשבע ואח"כ באו עדים פטור ע"כ דס"ל כרב בסנהדרין דבדמים קנינהו דהכל טעם אחד וממקור אחד הלכו, א"כ לרב א"א כלל לומר שיתחייב קרבן בהזיד בשבועת הפקדון היכי דהתרו בו דכיון שיתחייב מלקות אין עוד קרן וכיון שאין קרן אין חומש ואשם, וכיון דרבה ס"ל דבאמת גם בהתרו בו הי' מתחייב קרבן אי לאו משום דהוי כפי"ד בעלמא וא"כ ע"כ לא ס"ל כרב דבדמים קנינהו וא"כ ממילא אין לתרץ ברייתא כגון שהשביעו בב"ד דהוי כפירת ממון, דרבה ע"כ לא ס"ל כוותיה דרב וס"ל דנשבע ואח"כ באו עדים חייב

יא) וזו אין להקשות א"כ יקשה לרב מברייתא זו דס"ל דמייתי קרבן אף בהתרו בו והא כיון שנתחייב מלקות תו ליכא כאן קרן וממילא אין כאן חומש ואשם, דזו לאו קושיא היא דרב מוקי בשלא הי' כאן חיוב שבועה בב"ד כגון שכפר הכל וכדומה ובכפירה לבדה נעשה גזלן וא"כ אח"כ כשנשבע ונתחייב מלקות על השבועה לא אמרינן קילבד"מ ופטור משום שכבר נתחייב חיוב גזילה מקודם בכפירתו לבד, אבל אם נעמיד הברייתא בשבועת הדיינין א"כ לא נעשה גזלן בכפירה לבד רק ע"י השבועה שאז נשלמה כפירתו ושוב נתחייב אז מלקות וליכא קרן ובדמים קנינהו וע"כ אי אפשר להעמיד כן דוק בדברים אלו ותמצאם עמוקים ונכונים אחר העיון עכ"ל בחדושי

יב) מש"כ כת"ר ליישב דעת הבעה"מ שכ' דהא דבעין חייב להחזיר הוא מדרבנן והרמב"ן ז"ל השיג עליו וכת"ר ירד להציל והציל בעצה מחוכמה מאד אבל בעניי לא מצאתי מי שסובר דיאוש מדאורייתא קונה רק מדרבנן אינו קונה, חפשתי בטור ואין בו ואדרבה ההיפך מצאנו דאפי' למ"ד יאוש א"ק מ"מ מדרבנן קונה מתקנת השבים כדאיתא בב"ק (ס"ו א') אבל להיפך נעלם ממני מקומו

יג) ומש"כ כת"ר שלא הבין דברי שכתבתי בתי' הקושיא דב"ק (ע' ב') משום שאין הגנב מחוייב להעמיד ולקיים מקחו וע"ז כ' שלא הבין, לדעתי הדברים פשוטים דאימתי הוי קנין אם זה שמקנה מחוייב לקיים המקח אז הוי קנין אבל אם זה שמקנה אינו בר חיוב לקיים המקח אין הקנין כלום, ומה שהקשה מתלוה וזבין דזביני' זביני, שם ודאי מחוייב לקיים המקח דכיון דאמדינן דעתו דגמר ומקני א"כ יש כאן רצון להקנות וממילא הוי בר חיוב לקיים המקח וע"כ הוי קנין, אבל במי שאינו בר חיוב באותו שעה אין הפיסוק והגמר שגמרו ביניהם כלום, והמכר נתקיים מתוך שנתחייב להעמיד המקח ע"כ ממילא הוי קנין אבל לא להיפך

יד) ומש"כ כת"ר ליישב הקושיא בב"ק ע"פ סוגיית הגמ' דב"ב דכל מכר זוזי הוא דאנסוהו ואגב אונסי' גמר ומקני וע"כ בגנב דקלבד"מ דכיון שאם יתבעו ממנו הדמים יהי' פטור וא"כ אינו גומר ומקנה, דדווקא במקום שאם לא יקיים המקח יהי' צריך להחזיר המעות שלקח ע"כ משום זה הוא גומר ומקנה החפץ אבל כאן דפטור מלשלם הדמים שלקח תו לא גמר ומקנה ואף דבעין הוא מחוייב להשיב מ"מ כיון דלשיטת רש"י ותוס' בנטל במחתרת דגם אם שבר אח"כ פטור וא"כ הכ"נ דאף אם יאכל אח"כ התאנים יהי' פטור משום דמתחלה פטרתו המיתה וע"כ כיון שיש לו עצה להפטר מתביעתו ע"י ב"ד ע"י שיאכל התאנים אח"כ שוב ממילא אין כאן אונס המכריחו למכור וע"כ לא גמר ומקנה, זת"ד ידידי והיא עצה שנונה ואולי גם נכונה, זולת מה שיש לי לפקפק בה והוא דבאמת שיטת רש"י ז"ל ותוס' דאף אם שבר אח"כ אחר שיצא מהמחתרת ג"כ פטור הוא תמוה מאד דמה"ת יפטור ע"ז שהזיק אח"כ כיון שאז בשעה שהזיק לא נתחייב מיתה והר"ז כיוצא ליהרג ואח"כ הזיק שחייב לשלם כדאיתא בערכין (ו' א'), ולזה ע"כ צריכין אנו לדחוק בדעת רש"י ז"ל ותוס' דס"ל דכל שנעשה גזלן על החפץ מקודם ויצא מרשות הנגזל משעת הגזילה שוב אינו מתחייב עוד מטעם מזיק עליה, ל"מ לרמב"ם דפליג על ר"ח בב"ק (קי"א ב') וס"ל דהגוזל ובא אחר ואכלו שאינו יכול לגבות מזה שאכלו הרי מוכח דס"ל דהשני פטור ואינו מחוייב גם מצד מזיק, וא"כ הכ"נ הגזלן גופיה שהזיק אח"כ אינו מחוייב מצד מזיק רק חיובו הוא על שעה ראשונה שגזל שנתחייב באונסין על כל מה שיאורע עם החפץ אבל לא על האי שעתא דהזיק דכיון שהזיק דבר שיצא מרשות הנגזל א"ח ג"כ משום מזיק וכמו שהסבירו התוס' סברת רב"ח בב"ק שם, אלא אפי' לר"ח ולרבא דס"ל דרצה מז"ג ורמז"ג מ"מ אין זה אלא באחר שעדיין לא נעשה גזלן עליה הוא חייב עלה מצד מזיק או גזלן, יעוי' קצוה"ח סי' ל"ד ונתיבות סי' הנ"ל, אבל הגזלן גופיה אינו מתחייב עוד מצד מזיק כיון שכבר נעשה גזלן עליה, והא דאמר רבה מעיקרא שוה זוזא ולבסוף שוה ד' תבריה או שתיי' משלם ד' הרי דמשלם על שעת השבירה אף שכבר נעשה גזלן עליה אפשר לחלק דדווקא על היוקר שבשעה שגזל לא הי' אז היוקר ונמצא דלא נעשה מקודם גזלן על היוקר ע"כ הוא חייב כעת עליה, אבל במה שנעשה גזלן מקודם שוב אין מתחייב עליה עתה משום מזיק כיון שיצא מרשות הנגזל וכמו לרמב"ח, וע"כ בנטל במחתרת ואח"כ שבר כיון שנטל הוא גזל מרשות הבעלים אף שפטור הוא על שעת הנטילה מ"מ מרשות הנגזל יצאו וע"כ אינו חייב עוד מצד מזיק אף אם שבר אח"כ, כן צריך לדחוק לדעת התוס' ורש"י ז"ל הנ"ל

טו) ולפ"ז אין זה אלא בנטל כלים שנחת עליה אדעתא דגזלנותא שנעשה גזלן עליהם ואף שפטור הוא על הנטילה מ"מ יצאו מרשות הנגזל ככל גזילה דעלמא, אבל בגנב שמכר בעד התאנים שלא נחת לגזול התאנים אלא לוקח אותם בתור דמי מכירה על המקח ואם נתבטל המקח הרי התאנים פקדון בידו וברשותא דהלוקח קיימי א"כ ודאי אם יאכלם אח"כ יתחייב כדין כל מזיק, וחיוב מיתה הקודם לא יפטרו מחיוב מזיק דהשתא ושפיר מתחייב על התאנים משום כיון שלא נעשה גזלן עליהם מקודם והרי הוא כאלו לקח השתא מרשות הלוקח והזיקם שאין סברא לפוטרו משום מזיק מחמת חיוב מיתה שקדם וכיון שכן ודאי יתחייב לשלם אף אם יאכלם ושוב גמר ומקנה כיון שאם יתבעם יתחייב לשלם, וע"כ צריך לומר כמש"כ במכתבי הקודם שאינו מתחייב בהחזרת התאנים עצמם משום שנקנו לו בשעה שלקחם ומותר להשתמש בהם ואינן פקדון בידו וכמו שכ' התוס' בב"מ (מ"ג) לרי"ו, ובזה אפשר לקיים דברי ידידי שכיון שדמי המקח נקנו לו ואינו מתחייב בהשבתם מטעם קילבד"מ דכיון שמותר להשתמש בהם אינו חשוב בעין ופטור מחיוב תשלומים דקלבד"מ וחזר הדין כיון שהדמים הוא פטור מלשלם שוב ממילא לא גמר ומקנה את החפץ כיון שאין לו אונם המכריחו לקיים המקח כמו שכ' כת"ר, אבל באמת גם זה אינו שאם נאמר דלא גמר ומקנה שוב הוי דמי המקח