מרחשת חלק ב תכד

ב גזי דרחמנא איתא ונמצא שלא הוציא מרשות הקדש כלל והארכתי בזה הרבה בראיות מוכיחות אין פה מקומו, מעתה מה שנסתפקו הגאון בעל ש"ש אם הקדש איסור הוי או ממון שפיר דן וביאור ספיקו אם זה שאמרה תורה לשלם להקדש מקרא דואת אשר חטא מן הקדש הוא משום דהקדש יש עליו תורת ממון או איסור בעלמא איכא והתשלומין הוא רק חיוב שאמרה תורה כדי לכפר עליו ובזה באמת הנכון עם כת"ר דמדברי התוס' מוכח שהקדש יש עליו דין ממון אבל לא משום איסור וחיוב גזילה דהדיוט רק מכח קרא דהקדש גופיה שהתורה חייבה לשלם במועל בהקדש כדכתיב ואת אשר חטא וכו' ישלם שזה מכח חיוב ממון ולא משום כפרה לחוד וע"כ שייך גם בהקדש קלבד"מ

ט) עד פה אבא ולא אוסיף עוד כי כבר נלאה ידי, על קונטרסו בענין פלגש אעבור כעת בשתיקה ואחשוך לעת אחרת, ידעתי כי אכזר הנני לא ידעתי רחם, הרסתי ולא חמלתי את קונטרסו אשר בנה כמו רמים בדברים נחמדים יפים אף נעימים לכאורה, אבל זו כחנו לתורתנו הק' לבלי לישא פנים בה ואחרי רעהו לבקר, ואת אשר תמצא ידינו להשיג נשיג נרדוף, ואני ידעתי כי ידידי אהובי לא יעזוב את מחמדיו לטרף לשיני הבקרת העזה ויאזור כגבר חלציו לעשות סנגורין לדבריו ויחשוף זרוע עוזו להצדיקם ולזכותם, אבל מה טוב ומה יפה, כי אותה אנחנו מבקשים, וע"י חכוך שני כחות מתנגדים תצא אש נוגה האמת ותפיץ אורה וזיוה אשר יתענגו עליה כל מבקשי אמת שוחרי אמונה ומחדוד הלכה בין שנינו תסתייע שמעתתא

י) בדבר העיר אין אתי יודע עד מה, הגאון.. בטח יהיו דבריו נשמעים בה אחרי אשר רוב מנינה ובנינה, כמדומה. אבל מי יוכל לבא אחרי המלאך הזה ומי יוכל לרדת לסוף דעתו את אשר יבחר ויקרב או ירחק, כי כל הגדולים והגאונים ראשונים וגם אחרונים כאין לפניו וכשחק מאזנים נחשבו, ומה דלדידן הוי מומא לדידיה לא הוי מומא וכן להיפך, ומי יוכל לכוון לעשות לו מטעמים לפי רוחו ולפי טעמו כאשר אהב, ומהות דרכו בקדש וכחו וגבורתו בתורה הלא נוכחנו לדעת מספרו שנדפס, ואם לא זכינו לשיחתו פא"פ זכינו לריחו, ואם מעכ"ת ידידי תמצא ידו להכין מטעמים כאלה אשר יריחו ריח נחוח לו אזי טוב, ואם לא הלא יזרה הלאה בביטול כהפקר וכעפרא דארעא, כאשר לקחה אזני שמץ מתהלוכותיו בזה, אני אין לי כל הכרות עמו, ובכלל לא אדע אם יש לכת"ר לברך על הגאולה והתמורה הזאת ואם ישבע רצון מעיר שרובה. ושלום לו ולביתו יהי נועם ה' עליו וכסאו יגדל נא כחפצו וכלבבו וימלאו כל משאלותיו לטובה כעתירת נפש ידידו עוז אוהבו ומכבדו דו"ש אשרו וטובו כה"י

סימן כט. ב"ה ווילנא יום ב' פ' ויחי תרס"ד

להנ"ל

א) מכתבו היקר קבלתי בש"ק העבר והי' למשיב נפשי ושמחתי כי נתכוונו שנינו לדבר אחד וכי רוח אחד לשנינו בהבנת סוגית הגמ' דתמורה וכמו שביאר כת"ר בארוכה בראשית דבריו, אך אעפ"כ נשאר לי מקום לבאר כוונתי במה שתליתי מחלוקת רב ורבא בסנהדרין (ע"ב) בדין א"ע מהני או לא מהני, והוא דנחזי אנן אם התורה לא היתה אוסרת גזל כלל ולא הי' איסור מפורש ע"ז איך הי' הדין אם אחד גזל מחבירו אם הי' קונה את החפץ או לא, והנה דבר זה לא מצאנו מפורש אבל מכיוצא בו נלמוד דהנה היראים כ' דאפי' למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ ל"מ שלכם הרי דס"ל שאף דליכא איסור גזל בעכו"ם מ"מ לא קנה אותו, אולם דעת שאר פוסקים דשפיר מיקרי שלכם דכיון דלית בו איסור גזל הרי הגוזל ממנו כזוכה מן ההפקר וא"כ למדנו לדעת פוסקים אלו דגם בישראל הי' הדין כן אם הי' גזילו מותר הי' זה הגוזלו קונה החפץ הגזול מאתו כזוכה מן ההפקר

ב) מיהו אני אומר שיש לחלק בין ישראל ובין עכו"ם, דבישראל אף אם גזילו הי' מותר מ"מ לא הי' קונה החפץ הגזול והי' מחויב לשלם ולהחזיר אותו לישראל, דבישראל כיון דמזיק חייב א"כ בגוזל לא גרע ממזיק שחייב לשלם והי' מחוייב לשלם וגם להחזיר גוף הגזילה שגם זה הוא נכנס בסוג חיוב ההיזק שבמקום שהוא בעין ויכול להחזיר גוף החפץ שלא יהי' חבירו ניזוק ממנו גוף הדבר הי' מחויב לשלם גוף דבר הגזול בתורת תשלומי היזק, וע"ז אמרה תורה ומכה נפש בהמה ישלמנה ישלם אותה עצמה (ועי' ב"ק י' ב'), וכ"ז בישראל אבל בעכו"ם שמזיק פטור וע"כ כיון דגזל ג"כ מותר א"כ אין בגזילו שום חיוב לא משום גזל ולא משום תשלומי היזק וממילא הי' קונה גוף החפץ הגזול כזוכה מן ההפקר

ג) אולם עכשיו שאמרה תורה לא תגזול ואסור לגזול את חבירו אין לנו אלא איסור, אבל אם עבר ועשה את האיסור וגזל א"כ למ"ד, א"ע מהני אין האיסור פועל על עצם קנין החפץ הגזול וכמו שאם לא הי' איסור אז הי' קונה החפץ הגזול רק חייב בתורת תשלומין לשלם משום מזיק כמו כן עתה שאסור לגזול מ"מ אם עבר ועשה ג"כ הי' קונה את החפץ הגזול ורק הי' חייב לשלם בתורת מזיק לבד, אבל למ"ד א"ע ל"מ ומצד האיסור אמרינן דא"ע ל"מ דכיון שאסרה תורה לגזול ע"כ גם אם עבר ועשה ל"מ גזילו, והדבר הגזול שייך עדיין לנגזל כמו קודם גזילו, שלא פעל מאומה בגזילו כיון דעביד איסורא, וא"כ רב דס"ל בסנהדרין (ע"ב) שהגזלן קונה גוף הגזילה וכמו שפרש"י ז"ל התם ע"כ ס"ל דאי עביד מהני שאם הי' סובר א"ע ל"מ לא הי' הגזלן קונה הגזילה מצד דעביד איסורא, וא"כ זה שבאמת לא קנה הגזילה וצריך להחזיר גוף הגזילה אינו מטעם שלא קנה אלא רק מצד תשלומי היזק, ועוד מצד עשה דוהשיב שהתורה נתקה לעשה שיהא חייב להחזיר גוף דבר הגזול או דמיו אם אינו בעין, ואף שהי' חייב מצד מזיק לבד מ"מ צריך ג"כ העשה כדי לנתקו מלאו שגם אם התרו בו שלא ילקה, ואדרבה שיהא חייב לשלם, דאי מצד מזיק הייתי אומר להיפך דבגזל דאיכא לאו אם התרו בו יהי' לוקה ופטור מלשלם וע"כ צריך עשה לנתק לאו שבה לעשה, וכ"ז אם לא קלבד"מ בשעת גזילו אבל אם קילבד"מ שאז אינו מתחייב לא מצד מזיק ולא מצד עשה דוהשיב שג"כ הוי חיוב דממון, וקלבד"מ פוטר אותו משום חיוב ממון שבעולם, ממילא הוי קם ליה אדינא כמו שלא הי' כאן לא שום עשה ולא שום חיוב מזיק, וממילא הי' קונה את הגזילה כמו שקונה בזוכה מן ההפקר וכמו בגוזל את העכו"ם שקונה את החפץ הגזול מאתו, זוהי סברת רב. אבל רבא ס"ל דא"ע ל"מ וע"כ משום איסור גזילה אינו קונה את החפץ כלל והוי הכל כמו שמונח ברשות הנגזל עדיין, וקלבד"מ לא שייך דליקני משום הכי דאף אם אין כאן חיוב דהשיב ולא חיוב מזיק מ"מ כיון שזה לא קנה גוף הגזילה עם הגזל אין המיתה עושה קנין שיהא קונה עי"ז את הגזילה, אלא דהי' קשה לרבא א"כ שהגזלן לא עשה שום קנין בהגזילה וכמו שהי' כן עתה היא עומדת ברשות הנגזל אמאי חייב הגזלן באונסין כיון שמונחת ברשות הנגזל, וע"ז תירץ רבא דחיוב אונסין הוא משום דלא גרע משואל אף שהיא ברשותא דמרא מ"מ חייב באונסין, הכ"נ בגזלן חייב באונסין אף שלא קנה גוף הגזילה, וזוהי ביאור סוגית הגמ' דתמורה ג"כ, דאם עבד מהני א"ש מה שקונה בשינוי כיון שאין חיובו אלא מוהשיב,