מרחשת חלק ב תכב

הקטנה הוא רק על השרת בתולי נערות לעתיד א"כ אין זה אלא בקטנה שתבוא לכלל בתולי נערות אבל באיילונית שמקטנותה יצאה לבגר ולעולם לא יהיו לה בתולי נערות מהיכי תיתי יתחייב עליה אף שקטנה היא כיון שגם על הקטנה אינו מתחייב על השרת בתוליה בעצם רק על בתולי נערות שלעתיד וזו שלא יהיו לה אינו מתחייב, וזה נכון

וכל זה אם נאמר שחיוב קנס הוא על עצם השרת בתולים וע"כ יש לומר כנ"ל וכמבואר, משא"כ אם נאמר שהחיוב של קנס אינו תלוי כלל בהשרת בחולים וגם בשלכ"ד חייב קנס, וע"כ שגזירת הכתוב הוא לחייב קנס על מי שבא על נערה בתולה משום שפוגמה בביאתו, ממילא כשחייבה תורה קנס גם על הקטנה ע"כ לומר שחיוב קנס הוא מצד פגימת הקטנה בעצם ולא מצד פגימת הנערה שאין לחלק בין קטנה לנערה כיון שאינו תלוי בהשרת בתולים *) ומעתה י"ל שזה שאמרו בכתובות (ל"ו א') דאיילונית יש לה קנס לרבנן דקטנה יש לה קנס הוא רק לפי סברא זו שחיוב קנס הוא גם על שלכ"ד ואינו תלוי בהשרת בתולים, משא"כ הרמב"ם ז"ל דס"ל שתלוי בהשרת בתולים ממילא באיילונית אין לה קנס ודחה הרמב"ם ז"ל סוגיא זו כמו שדחה הרבה סוגיות דמשמע שחייב קנס על ביאה שלכ"ד מכח סתמא דסנהדרין הנ"ל

והחכם המבין יחכם עוד ויראה ויבין עד כמה סברא זו נכונה ואמיתית בדעת הרמב"ם ז"ל שהרי בפ"ג מה' א"ב ה"ד וה' בדין נערה המאורשה שבסקילה שם לא הוציא הרמב"ם ז"ל איילונית מכלל הנערות שאין חייבין עליהם סקילה, והיינו מהאי טעמא משום דשם גבי נערה המאורסה פסק הרמב"ם ז"ל שחייבין עליה גם בבאו עליה שלכ"ד, א"כ אין חיוב סקילה בנערה המאורסה משום השרת בתולים, וע"כ גם באיילונית מחוייב סקילה ששם חיוב על הקטנה סקילה הוא בעצם ולא על השרת בתולי נערות, וע"כ גם באיילונית חייב סקילה, כנלענ"ד

הארכנו בזה לבאר ולהוכיח שדעת הרמב"ם ז"ל הוא שחיוב הקנס הוא משום השרת בתולים ולא על ביאת הזנות, וא"כ איפא אין מקום לדברי כת"ר ידידי שכ' ליישב דעת הרמב"ם שמשלם קנס אף שלוקה הוא משום שבאים על עונש אחד, ועיקר הקושיא ממפותה שחייב קנס הרי הרגיש הרמב"ם ז"ל עצמו בזה בפ"ב מה' נע"ב הי"ז, וכתב שאינו לוקה אלא בהכינה עצמה לכך אבל באונס ומפותה שלא הכינה עצמה לכך אינו לוקה, יעו"ש

ב) בסי' ב' מדבריו כתב ידידי אהובי דלדעת רש"י ז"ל דגם היכי שהחפץ בעין ג"כ שייך קלבד"מ וא"כ יסתער קושיא גדולה על דבריו למה אמרה הגמרא בכ"מ דלפיכך לא לקי על גזילה משום דהוי לאו הניתל"ע שזה תלוי במחלוקת תנאים ואמאי לא אמר בפשוטו משום שהכתוב ניתקו לתשלומין משום דכתיב והשיב וממילא אינו לוקה משום כל המשלם אינו לוקה משום רשעה אחת וכו', ואנא גברא קחזינא ותיובתא לא חזינא שהרי מטעם שניתן לתשלומין אין לנו הוכחה כלל שאפשר שזה נאמר במקום שלא התרו בו שאז אינו לוקה וחייב בתשלומין משא"כ במקום שהתרו אז באמת הי' לוקה ולא משלם, ול"מ לר"י דס"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין בודאי אפשר לאוקמי קרא דוהשיב שמשמע שחייב בתשלומין הוא בשלא התרו אבל בהתרו אפשר שלוקה ואינו משלם ואפי' לר"ל הי' אפשר לומר ג"כ דגז"ה הוא במקום שלא התרו בו שיחוייב לשלם אבל במזיד שהתרו בו יפטור מלשלם ויחוייב מלקות וכמו שכ' התוס' כעין זה בכתובות בתרומה בשוגג, א"כ ודאי צריך לומר הקרא דוהשיב שהוא לאו הניתל"ע וממילא גם אם התרו בו אינו לוקה משום דהוי לאו הניל"ע, ובאמת לדעת הרמב"ם ז"ל שנראה מדבריו שאם אין הגזילה בעין אז החיוב הוא משום שניתק לתשלומין ולא משום שניתק לעשה, צ"ע מנלן שניתק לתשלומין במקום שהתרו בו, ויעוי' תוס' כתובות (ל"ב ב') ד"ה חובל דבחובל וכן בזוממין רבתה תורה לתשלומין אפי' במקום שהתרו בו משום קרא יתירא יעו"ש

ג) והנה כת"ר בהמשך דבריו בסי' הנ"ל כתב עוד בזה"ל: דהנה באמת בכל גזילה יש לנו לחייבו בתשלומין גם אם לא אמרה תורה והשיב דהא בזה שגזל מחבירו הא הזיק ממונו של חבירו ולא גרע אם לקח לעצמו מאלו השליך לים דחייב משום מזיק'' בזה דבריו נכונים מאד ונתכוונו שנינו לדבר אחד ע"פ מה שהעליתי בזה מכבר אלא שלא באר כל הצורך, ואעתיק לו בזה סנסן אחד מקונטרס אחד בענין תפיסה שיש לי ומתוכו יתבאר לו לידידי שהרבה דברים בהמשך קונטרסו נאמרו שלא בעיון במחכ"ת כאשר יראה ידידי להלן, וז"ל בחדושי

ונ"ל דגם זה שכתב רש"י ז"ל בב"מ (צ"א א') דבקם ליה בדר"מ מועלת תפיסה אין זה אלא בשתפס מעות דלא צריכי שומא אבל בשתפס מטלטלין שצריכים שומא ב"ד מוציאין ממנו והיינו ע"פ מש"כ הרי"ף ז"ל בכתובות פ' הכותב דכל הני נשבעין מדרבנן ונוטלין אם קדם ותפס ואמר לא משתבענא לא נחתינן לנכסיה ואין מוציאים מידם וכתב הר"ן בשם הרמב"ן הטעם משום דהוי גזל דרבנן ובגזל דרבנן לא נחתינן לנכסי כדאיתא בשבועות (מ"א א'), וכ' עוד שם בשם הרמב"ן דהא דמהני תפיסה בקדמה ותפסה ולא נשבעה הוא רק בתפסה מעות שא"צ שומא אבל בשתפסה מטלטלין שהם צריכין שומא תו לא מהני תפיסתה ומוציאין מידה

ונ"ל הטעם בזה לחלק בין תפיסת מעות לתפיסת מטלטלין והוא ע"פ מש"כ הרא"ש בפ"ק דקדושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן שאין אדם קונה משכון אם לא חייב לו מקודם לכן כדי שיחול קנין משכון ע"ז יעו"ש, מעתה בכל תפיסת מטלטלין לא יוכל לתפוס בתורת פרעון משום שצריכין שומא ומאן שם לך, וע"כ אינו אלא בתורת משכון, וא"כ כיון שהוי גזל מדבריהם וכל זמן שלא נשבע עדיין אינו מגיע לו כלל א"כ אין כאן חיוב מקודם כדי שיחול עליה תורת קנין משכון ע"כ ב"ד מוציאין ממנו, משא"כ בתפיסת מעות שא"צ שומא וכיון שתפס הם עומדים לפרעון וזוזי כמאן דפריעי דמי וכיון דהוי רק גזל דרבנן אי תפס לא מפקינן מיניה, זהו לענ"ד ביאור דברי הרמב"ן

מעתה דון מינה ומינה גם לענין תפיסה בקלבדר"מ כיון שאין כאן חיוב לשלם ע"פ דין משום רשעה אחת וכו' א"כ אין זה חייב כלל לשלם, והא דמהני תפיסה אינו אלא כיון שמחוייב לצאת ידי שמים ע"כ אין ב"ד נזקקין להוציא מהתופס ולסייע לזה שמחוייב לצאת ידי שמים אבל חיוב בעצם אינו, א"כ א"ז אלא בתופס מעות שבזה מהני תפיסה ואין ב"ד נזקקין להוציא מהתופס כיון שאדרבה זה מחוייב לצאת יד"ש, אבל לתפוס מטלטלין כיון שאין התפיסה בהם אלא בתורת משכון לא מהני כיון שכ"ז שלא תפס מעות אין כאן חיוב לשלם ע"פ דין וכיון שאין חיוב אין כאן קנין משכון ע"ז וע"כ ב"ד מוציאין ממנו

ועפ"ז מיושב קושית הטו"א בחגיגה על מש"כ רש"י ז"ל בסנהדרין (פ"ח) לענין זקן ממרא דבדקלב"מ אם תפס ממנו וקדש את האשה אינה מקודשת משום דהוי גזל, והקשה הטו"א הא בדקלב"מ מהני תפיסה כמו שכ' רש"י ז"ל עצמו וא"כ אין זה גזל, ולפי האמור ניחא שזה שכ' רש"י *) כיון שעיקר החיוב הוא על הביאה וא"כ אי אפשר לחייבו משום ביאתו אלא משום שבא על הקטנה אבל לא משום שעתידה להיות נערה דהא בשעה שהיא נערה לא בא עליה: