מרחשת חלק ב תכא

חתימה זה אינו כיון דאין הקנין נגמר עד שעה שמטיא לידיה א"כ במכר בינתים הוי מכירה השניה קיימת והראשונה בטלה וא"כ אי אפשר לקנות בתורת קנין משעת חתימה, ורק משעת חתימה מתחיל השעבוד שבזה אין המכירה שבינתים מבטלת השעבוד שמשעת חתימה וכמו שביארתי לעיל, לפ"ז כאן בעשה עבדו אפותיקי ושחררו יש לומר דלאביי איירי כגון ששחררו בינתים בין החתימה ובין שעה דמטא לידיה, וע"כ כיון דשחרור מפקיע מידי שעבוד ע"כ הוא משוחרר ופקע השעבוד שהתחיל משעת החתימה לאביי כיון שהשחרור היה טרם שהגיע השטר אפותיקי ליד המלוה ואין למלוה קנין גמור רק משעה שמטיא לידיה אבל עד דמטיא לידיה אין לו אלא שעבוד ושפיר אתי השחרור ומפקיע מידי שעבוד ואתי שפיר לאביי כמו לרבא אלא דלאביי מתוקמא מתניתין כגון ששחררו בין חתימה לנתינה, ומיושב שפיר קושית התוס'

ומעתה אחרי שהעלינו בעז"ה דהא דעדיו בחתומיו זכין לו אין הזכיה נגמרת עד לבסוף א"כ שפיר הוי שליחות ראוי לחזור ולהגיד עשינו שליחותך וכמו שכתב רש"י בגיטין הטעם דאמרינן לא חזרה שליחות אצל הבעל, דכיון דכל זמן שלא מטיא לידיה לא נגמר הקנין לא שייך לומר כאן לא חזרה שליחות אצל הבעל ונעשה שפיר שלוחי האדון והעבד ולא הוי זה טלי גיטך מע"ג קרקע, והבן כנלענ"ד

סימן כח ב"ה ווילנא אור ליום ג' לס' וישראל אהב את יוסף תרס"ד לפ"ק

כבוד מעלת ידי"נ אהובי וחביבי הרב הגאון המפורסם וכו' וכו' מו"ה יה"ל דובאיש נרו יאיר ואורו יהל בק"ק פרי"ש: א. מכתבו הנחמד בלוית החוברת היקרה הכתובה פנים ואחור קבלתי במועדו והתענגתי בהם מאד, עברתי על פני קונטרסו היקר בשים לב, ואחרי עברי בין בתרי אמרותיו, אמרות טהורות, שתים שלש פעמים כדרכי והחילותי לנתח את דבריו באיזמל הבקרת הנאמנה, מצאתי בהם הרבה דברים אשר לא יצדקו לפני בדין, ואת זה אשר מצאתי להעיר עליהם ולהשיג אותו אשמור לדבר, אחרי אשר ידעתי כי מעכ"ת ידידי זה אדיר כל חפצו להעביר את דבריו בכור הבחינה ולהעמידו על האמת כפי משפט שכלנו הדל והבנתנו הקצרה, ורצונו של אדם זהו כבודו

א) הנה כת"ר ידידי לקח לו למוסד, ליישב דעת הרמב"ם ז"ל מהקושיא המפורסמת איך בא על המפותה משלם קנס הא אין לוקה ומשלם, ע"פ דברי הר"י בתוס' ב"ק (ד' ד') דהא דאמרינן רשעה אחת אתה מחייבו וכו' הוא דוקא אם המיתה באה בהדי הממון על שני עונשים משא"כ היכי דהמיתה והתשלומין באים על עונש אחד בכה"ג ל"א כלל קלבדר"מ, וראי' מהא שרצה הש"ס לחייב כופר את האדם וכו', והאריך בזה, ולדעתי לא נתכוונו רבותינו בעלי התוס' לחדש דבר כזה שהרי תשובתם בצדם חובל בחבירו ועדים זוממין שמשלמין ואינן לוקין משום רשעה אחת וכו' אף שהעונש בא בחובל משום עונש החבלה לחוד וכן בעדים זוממין המלקות והממון בא משום עונש אחד דעדות שקר ואעפ"כ אמרינן שכל המשלם אינו לוקה, ולדעתי כוונת התוס' שאם לאו קרא דעליו ולא על האדם הייתי מחייב אדם לשלם כופר משום דכופרא כפרה והייתי אומר כמו בשור שתייבים הבעלים לתת פדיון כופר נפשם הכ"נ באדם שהרג את האדם ובכפרה לא שייך כלל דין דקלבד"מ כמו שכ' התוס' בכתובות (ל' ב') באוכל תרומה בשוגג, והמעיין היטב בדברי התוס' ב"ק הנ"ל ימצא שכן כוונתם

ועוד אף אם יהיבנא ליה למעכ"ת ידידי את הבנתו וסברתו בדה"ת לדעתי אין הדמיון עולה יפה לומר שגם בבא על המפותה העונש של מלקות והקנס של נ' כסף הכל הוא על הזנות. שזה ללא אמת שחיוב המלקות הוא מצד הזנות מה שעבר על לאו דלא תהי' קדשה, וקנס של חמשים הוא משום שפגמה שהרי המלקות באה גם בבעולה וקנס של חמשים אינו אלא בבתולה וגם זה במפותה יתומה שאין לה אב הרי אין לה קנס, ואם הקנס הוא על הזנות מה לי מפותה שיש לה אב מה לי מפותה יתומה סכ"ס עבר על לאו דלא תהי', ועוד הא לאו דלא תהי' הוא בין בבא עליה כדרכה ובין בשלא כדרכה דמשכבי אשה כתיב והקנס אינו אלא בבא עליה כדרכה לדעת הרמב"ם ז"ל עצמו, הרי שחיוב הקנס אינו על הזנות רק על השרת בתולים, וא"כ המלקות וחיוב הקנס אינם באים על עונש אחד כלל

ובזה אמרתי בחי' להמתיק דעת הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' נע"ב ה"ט שפסק שהאיילונית אין לה קנס והראב"ד ז"ל השיגו, ומלבד שדברי הרמב"ם ז"ל סותרים גמ' ערוכה בפא"נ (ל"ו א') שמבואר שם דלרבנן דס"ל שקטנה יש לה קנס איילונית ג"כ יש לה קנס אף שמקטנותה יצאה לבגר כיון שגם קטנה יש לה קנס, הנה מלבד כל זה לא זכינו להבין טעמו ז"ל וסברתו בזה

ואמרנו בזה להמתיק דינו שאזיל לטעמיה בפרק הנ"ל שפ' דהבא על הנערה שלא כדרכה אין לה קנס ומבוארת מזה שיטתו ז"ל שקנס שחייבה תורה הוא על השרת הבתולים, וע"כ בשלכ"ד שאין בזה השרת בתולים א"ח קנס, ויצא לו זה מסוגיא דסנהדרין (ע"ג ב') שמוכח משם שחיוב קנס הוא על השרת בתולים, וכמו שהאריכו בזה התוס' שם, והרמב"ם ז"ל דותה הרבה סוגיות שמבואר מהם שגם בבא עליה שלכ"ד חייב קנס מכח סתמא דגמ' דסנהדרין דמשמע שאין חיוב קנס רק על השרת בתולים יעו"ש בהה"מ ובר"ן פא"נ

ועפ"ז אומר דהנה ביבמות (ס"א ב') איתא כה"ג לא ישא את הקטנה ומפרש שם רנב"י דהאי תנא הוא דתניא בתולה אין בתולה אלא נערה וכן הוא אומר והנערה וכו' בתולה וכן פסק הרמב"ם ז"ל פי"ז מהא"ב הי"ג, ומבואר מזה שבתולה אינה נקראת אלא נערה בלבד, ורק משום בתולי נערות היא נחשבת בתולה אבל קטנה אין בתוליה בתולים להקרא בשם בתולה

ולפיכך אני אומר שזה אמרה תורה שגם על הקטנה חייבים קנס כדמרבינן לה מהא דנערה חסר כתיב שגם קטנה בכלל אין החיוב על עצם השרת בתולי קטנות, שזה ע"כ אינו שבתולי קטנות אינן חשובים בתולים וכמו בכה"ג שמה"ט הוא אסור בקטנה וממילא גם בקנס שכתיב בתולה אין בתולי קטנה בכלל, ומה שחייב קנם על הקטנה אין זה על השרת בתולים דקטנות רק עיקר החיוב הוא על שם העתיד והוא נידון בו על שם סופה, שכיון שע"י השרת בתולי קטנות היא ממילא נעדרת בתולי נערות שהרי אין בתוליה חוזרין ולא תבא עוד לעולם לידי בתולי נערות, וא"כ בבא על הקטנה הרי הפסידה בתולי נערות העתידים לבוא, וזהו עצם הדרש שדרשינן נערה חסר כתיב שגם בקטנה הוא מחסר אותה בתולי נערות העתידים לבוא

ונמצא לפ"ז סברת הרמב"ם ז"ל נכונה ועולה יפה כמין חומר מה שפסק שאיילונית אין לה קנס אף שקטנה אית לה, והיינו כיון שכל עיקר חיוב הקנס על הקטנה