מרחשת חלק ב שצב

משמו בתשובה, וא"כ א"ש שכתב דלא מהני פטור נגד בע"ח אחרינא משום דכל דאיכא למיחש לפרעון אין הנאמנות אלא כמלוה ע"פ, ובע"ח בשטר קודם אף שמאוחר הוא

ח) ובזה אדרבה מדוייקים דברי הרמב"ם שבפט"ז מהל' מלוה ולוה ה"ז פסק ג"כ כהרי"ף וכתב וז"ל שבבא לגבות מהלוקח לא יטרוף אלא בשבועה שאינו מתנה לאבד ממון חבירו יעו"ש, ויש לדקדק אחרי שהרמב"ם ס"ל כהרי"ף דלא מהני פטור נגד לקוחות אמאי לא כתב ג"כ שאם יש בע"ח או כתובת אשה אחרים ג"כ אינו גובה כי אם בשבועה כמו שכ' הרי"ף, ואמאי משמיט לה הרמב"ם ז"ל ולא כתב רק בבא לגבות מלוקח, אולם לפמש"כ דלא מהני נאמנות במקום שיש בע"ח או כתובת אשה הוא משום דהוי כמלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר דמלוה בשטר מאוחר קודם, שזוהי דעת הרי"ף בתשובה, אבל הרמב"ם שדעתו בזה כדעת רב האי גאון ז"ל דמלוה ע"פ קודם למלוה בשטר מאוחר, כמו שהביא הש"ך בחו"מ סי' ק"ד סק"כ בשם הה"מ, וא"כ במכוון השמיט הרמב"ם ז"ל הא דהיכא דאיכא בע"ח אחרינא וכו' משום דלדעתו בכה"ג פטור משבועה משום דעכ"פ מלוה ע"פ הוי ואף אם יש בע"ח אחרים ג"כ הוא קודם

ט) ובזה יהיו מכוונים עוד לשונות הרמב"ם בשני מקומות שבפט"ז מה' אישות ה"כ כתב שאם באה לגבות מנכסים משועבדים לא תפרע אלא בשביעה כתב סתם נכסים משועבדים שזה כולל ג"כ היכא שמשועבדים לבע"ח אחר שגם זה נקרא נכסים משועבדים ובהל' מלוה ולוה כתב שאינו גובה מן הלוקח בלא שבועה משמע דווקא מן הלוקח אבל היכא דאיכא בע"ח אחרינא א"צ שבועה בכתב לו נאמנות, וצריך טעם מדוע שינה לשונו בשני מקומות הנ"ל, אבל לפ"ד שהטעם שכתב בה' מלוה ולוה דווקא בבא לגבות מן הלוקח הוא משום דס"ל שמלוה בע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר, ולפ"ז י"ל שזה אינו אלא בבע"ח אבל לא בכתובת אשה לפ"מ דאיתא בכתובות (פ"ו א') האי מאן דאית עליה כתובת אשה ובע"ח לבע"ח יהבינן לה ולא לכתובת אשה והרא"ש והר"ן עמדו בזה איך אנו גוזלין מהאשה ונותנין לבע"ח ותרצו דכיון שאם קדם וגבה מה שגבה גבה א"כ אין זה גזל כלל לאחר שגבה, ע"כ משום ה"ט דיותר מה שהאיש רוצה האשה רוצה להנשא מקדימין אנו לבע"ח, ולאחר שיגבה הא לא יהי' גזל כיון שמה שגבה גבה יעו"ש, ולפ"ז אני אומר דהכ"נ כן שהרי כתב הש"ך בסי' קי"ד בשם הר"ן שאף לדעת הפוסקים שמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר מ"מ אם קדם בעל השטר וגבה מה שגבה גבה יעו"ש, ולפ"ז כיון דבמקום שגבה גבה אז לכתחלה יהבינן לבע"ח ולא לאשה וא"כ במכוון נקט הרמב"ם ז"ל בה' אישות שאינה גובה מנכסים משועבדים בלא שבועה אף בכתב לה נאמנות שהלשון נכסים משועבדים כולל גם בע"ח אחרים משום דמלוה ע"פ דכתובת אשה מוקדם ומלוה בשטר מאוחר בזה בע"ח קודם, כיון שמה שגבה גבה לבע"ח יהבינן ולא לכתובת אשה וע"כ היא צריכה שבועה נגד בע"ח אחרים אף בכתב לה נאמנות, משא"כ בהל' מלוה ולוה דמיירי בבע"ח דשם מלוה ע"פ קודם למלוה בשטר מאוחר וע"כ דקדק וכתב בשבא לגבות מן הלוקח צריך שבועה ולא מהני נאמנות נגדו, אבל כשיש כאן בע"ח אחר א"צ שבועה משום דמלוה בשטר קודם, ומדוייקים מאד לשונות הרמב"ם ז"ל בשני מקומות הנ"ל: ב. והנה הש"ך בחו"מ סי' ק"ד הנ"ל נסתפק בדברי הרמב"ם ז"ל בדין מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מי קודם אם אית ליה כר"ה גאון ז"ל דמלוה ע"פ קודם או כדעת הרי"ף דשטר מאוחר קודם, ולענ"ד נראה ראי' ברורה דהרמב"ם ז"ל מוכרח לסבור דמלוה ע"פ קודם מהא דאיתא בב"ב (קל"ב א') דרוצה הש"ס להוכיח דהא דאמר ר"י אמר שמואל שהכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא אינו אלא בשכיב מרע מהא דתניא כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב ר"א אומר תקרע מתנתה ותעמוד על כתיבתה וחכמים אומרים תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה נמצאת קרחת מכאן ומכאן וכו' וכו' ודחי לא בשכיב מרע ור"ע מוקי לה בכולהו ורבינא מוקי לה באשתו ארוסה ואשתו גרושה יעו"ש, והנה דעת הרמב"ם ז''ל בפ"י מה' אישות הי"א דארוסה אינה גובה כתובתה אף אם כתב לה אלא מבני חורין ויעוין ברא"ש פ' נערה שנתפתתה מש"כ בזה, וכיון שדעתו שארוסה אינה גובה אלא מבני חורין א"כ אינה אלא כמלוה ע"פ וא"כ איך אמרינן שאם יצא עליה שטר חוב תעמוד על כתובתה דהא מאי מהני לה דמ"מ השט"ח יגבה אף שהוא מאוחר מ"מ הוא קודם למלוה ע"פ א"ו שלדעת הרמב"ם מוכרח לומר דמלוה ע"פ מוקדם קודם לשטר מאוחר וכדעת הה"מ בדעת הרמב"ם ז''ל *)

אבל לפמש"כ לעיל דמלוה ע"פ דכתובה אינה קודם למלוה בשטר מאוחר, משום דכל היכי דאמרינן דבע"ח מאוחר אם גבה גבה בע"ח קודם לכתובה, א"כ תקשה מהא דב"ב (קל"ב) שמוכח דכתובת ארוסה שאינה גובה אלא מבני חורין דהוי כמלוה ע"פ, דמ"מ היא קודמת למלוה בשטר מאוחר, והא בחיוב כתובה ל"א כן, ורציתי לחלק ע"פ מה שכתבו התוס' בכתובות שם בשם ר"ת דדוקא בגרושה *) ולפי דעת הרמב"ם ז"ל דכתובת אלמנה מן האירוסין אינה גובה אלא מבני חורין ישבתי מכבר פשט הגמ' בכתובות (פ"ט ב') ונשנית בב"מ (י"ז ב') הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי דאי ס"ד וכו' וכו' אבל במקום שכותבין כתובה אי נקיטא כתובה גבי' ואי לא לא גבי' אלמנה מן האירוסין במאי גבי' בעדי מיתת בעל לטעון ולאמר פרעתי וכ"ת הכ"נ א"כ מאי הועילו חכמים בתקנתם ופירש"י התם ד"ה לאו מילתא היא דאמרי דבמקום שכותבין כתובה יכול לטעון פרעתי א"כ אלמנה מן האירוסין שאף במקום שכותבין אין כותבין מן האירוסין יע"ש ברש"י, ולענ"ד לא הבנתי הקושיא מה הועילו חכמים בתקנתם לטעון ולאמר פרעתיה, הרי הועילו והועילו בזה שתקנו כתובה לארוסה ומחוייב כל אדם לתת כתובה ולכתוב כתובה לארוסה ואם אירע שלא כתב לה איהי דאפסדה אנפשה, אבל מ"מ הועילו במה שהטילו חוב על כל אדם לכתוב כתובה לארוסה ואם יכתוב לה לא יוכל עוד לטעון פרעתיה, ומצאתי אח"כ שבס' תו"ח הקשה כן, עוד הקשו התוס' שם ד"ה אלמנה דלפרוך מאלמנה מן הנשואין במקום שאין כותבין מה הועילו: אולם לפי דעת הרמב"ם ז"ל שכתובת אלמנה מן האירוסין אינה גובה אלא מבני חורין ובהקדם דעתו ז"ל שכל שטר שאינו גובה מנכסים משועבדים יכול לטעון פרעתי כמו שס"ל בכת"י שנאמן לומר פרעתי וכמו שכ' הנמו"י בב"ב פ' המוכר אה"ב שכן היא דעתו ז"ל א"ש בפשיטות קושית אביי בכתובת אלמנה מן הארוסין מה הועילו חכמים בתקנתם, שאף אם כתב לה ג"כ יוכל לטעון פרעתי כיון שאינה גובה מנכסים משועבדים א"כ אין תועלת בתקנת הכתובה דכל אחד יוכל לטעון פרעתי וכן היתומים יוכלו לטעון שמא פרע אביהם, ואף שכתובת אלמנה הוי כתוך זמנו כמו שכ' הרא"ש ריש ב"ב שהבאתי למעלה, ואפשר דצררי אתפסה לא שייך בארוסה, מ"מ א"ש דמרא דשמעתא הוא אביי ואביי לטעמיה דס"ל בב"ב אדם פורע תוך זמנו ושפיר יוכלו היתומים לטעון פרוע הוא: