מרחשת חלק ב שסה

אם נאמר דעשה דוחה ל"ת מ"מ אין זה אלא בביאה ראשונה אבל יותר מזה לא דחי כדאיתא לקמן (כ' ב'), וכיון דלאחר ביאה ראשונה הדר הו"ל חייבי לאוין לדידיה ולא תפסי קדושין וממילא פקעי וא"כ אינה אלא אשה לשעה וכל אשה שאינה אלא לשעה לא קרינן בה ולקחה לו לאשה וע"כ לא דחי לר"ע עשה דייבום לחייבי לאוין, ודבריו תמוהים א"כ איך יפרנס כולה סוגיא דעליה דרוצה הש"ס לומר דאתי עשה דייבום ודחי ל"ת שיש בה כרת מ"מ אחר ביאה ראשונה הדר הו"ל חיי"כ ואין קדושין תופסין בחייבי כריתות והו"ל אשה לשעה כנ"ל אליבא דר"ע, א"ו דהא ליתא

והנראה לי בזה והוא בהקדם דברי התוס' לעיל (ג' ב') ד"ה ל"ת שהקשו אמאי לא יליף דעשה דוחה ל"ת שיש בה כרת מייבום גופיה שדחי איסור אשת אח ותי' דשאני ייבום דאין ללמוד ממנו לעלמא דמצותה בכך ואי אפשר להתקיים בענין אחר, ולכאורה דברי התוס' תמוהים אמאי לא ניחא להו בפשיטות דייבום לאו בתורת דחייה אלא בתורת היתר דהתורה לא אסרה אשת אח שאין לה בנים כלל לאחיו וא"צ לדחוקם כלל

אמנם באמת התוס' שפיר מקשו והוכיחו דייבום לאו בתורת היתר היא אלא בחורת דחי' מהא דר"ל ס"ל לקמן (ט' ב') שחייבים על החלוצה והצרה כרת ואם איתא שהותר איסור א"א שאין לו בנים וא"כ מנין ששוב נאסרה וחזר האיסור למקומו, וכן מהא דלקמן (מ"א א') דחד מ"ד ס"ל דאשת אח שהותרה ושוב נאסרה אין לה היתר עולמית, אלמא אף שכבר הותר איסור אשת אח מ"מ חוזר ונאסר וזה מנלן, ומזה הוכיחו התוס' דייבום לא בתורת היתר גמור הוא אלא בתורת דחי' ואכתי באיסור א"א קיימא אלא דמו''ע דייבום דוחה אותה, וע"כ הקשו ותירצו כנ"ל

ולענ"ד נראה דרך אחרת בזה דודאי כל זמן שלא קנה אותה ע"י ייבום חשיבא א"א ולא הותרה כלל, וראי' עוד מהא דאין מאמר קונה ביבמה אלא מדרבנן, ולכאורה אמאי גריעא מאשה בעלמא ונהי דתורת ייבום ליכא אלא בביאה מ"מ תתקדש בכסף או שטר בתורת קדושין כמו שאר אשה, א''ו דלא שייך קדושין ביבמה משום דהוי אשת אח ואין קדושין תופסין בחייבי כריתות, וכ"כ רש"י מפורש לקמן (נ"ב א') ד"ה נתן לאו קדושין גמורים הם כקדושי תורה שהרי אין קדושין תופסין באשת אח והתורה לא התירתו לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר המצוה וביאה הוא דכתבה בה רחמנא עכ"ל וכ"כ הנמו"י שם

*) אבל כל זה כל זמן שלא ייבמה ולא קנה אותה לאשה אבל בשעה שקנה אותה ע"י ייבום והתורה אמרה ולקחה לו לאשה פקע איסור אשת את וחיילה אישותו, והייבום וקנין האישות באים כאחד וממילא כשבא עליה אינו בא על אשת אחיו אלא על אשתו שהייבום מפקיע אותה מאשת אח ועושה אותה אשתו, וע"כ לא יליף מייבום שדוחה איסור אשת אח משום שלא בתורת דחי' הוא זה אלא ע"י ייבומו נעשית לו כנכרית ולא הוי' אשת אח כלל, אבל ודאי כל זמן שלא בא עליה בתורת ייבום וקנה אותה להיות לו כאשה הרי היא אשת אח, וע"כ אין קדושין תופסין בה

ונמצינו למדים מדברינו דייבום לא חשוב בא על אשת אחיו משום דכיון שלקח אותה לאשה פקעה אשת אחיו וחלה אישותו והוא בא על אשתו ולא על אשת אחיו כלל

ומזה נבא לענין קושית התוס' שלפנינו דיבוא עשה וידחה ל"ח לר"ע, דלר"ע שאין קדושין תופסין בחיי"ל א"כ נהי דאמרינן אתי עשה ודחי ל"ת מ"מ אינו קונה אותה להיות אשתו כיון שאין לו בה קנין ותפיסת קדושין בעצם, והעשה דייבום אף שיהי' דוחה הלאו מ"מ אינו אלא בתורת דחי' ולא בתורת היתר משום דבחיי"ל אין תורת תפיסת קדושין, ולפ"ז אף אם נאמר דאתי עשה ודחי ל"ת מ"מ אינו קונה אותה להיות אשתו, וכיון שלא קנה אותה הרי עדיין אשת אח היא גם לאחר ייבומו, וכיון דהא דמהני ייבום באשת אח הוא משום דע"י יבומו נפקע איסור אשת אח וחלה אישותו וקנינו אבל בחיי"ל שעל ידי הייבום לא יחול קנינו ועדיין אשת אח היא וכשבא עליה הוא בא על אשת אח שיש בה כרת ועשה דייבום אינה דוחה לאו שיש בו כרת

ולפ"ז ניחא סוגיין דעליה שרצה הש"ס לומר דיבא עשה דייבום וידחה ל"ת שיש בה כרת ולא קשיא לן מ"מ כיון שאין קדושין תופסין בחיי"כ א"כ כשיבא עליה יבא על אשת אח כיון שאינה בה קנין לו, דזה א"ש דלפי מה דס"ל דעשה דוחה ל"ת שיש בה כרת שפיר יוכל לייבם חייבי כריתות, ואף שאינו קונה אותה ועדיין אשת אח היא מ"מ הייבום דוחה גם לאו של אשת אח שהוא בכרת וגם לאו של אחות אשה כמו שכ' התוס' למעלה שאם עשה דוחה ל"ת ה"ה תרי ל"ת, אבל לפי המסקנא ולפי מה דקימ"ל שאין עשה דוחה לאו שיש בו כרת חיי"ל לאו בני ייבום נינהו לר"ע דכיון שאינו קונה אותה שוב הוי' אשת אח ואין עשה דוחה לאו שיש בו כרת, הבן בדבר ותמצא כי הדברים נכונים

ובוא וראה שזו היא כוונת רש"י ז"ל לקמן (ע"ט ב') ד"ה כחייבי כריתות וז"ל: דאר"ע בהחולץ יש ממזר מחייבי לאוין וכו' והיכי קאמר ר"ע סריס חולץ את אשת אחיו הא לא רמיא קמיה ואבראי קיימי כחייבי כריתות וקאי עלה באיסור אשת אח עכ"ל, וכל הרואה ישתומם לאיזה צורך כתב רש"י ומסיק משום דקאי עלה באיסור אשת אח הא אנן משום דחייבי לאוין כחייבי כריתות דמי אמרינן דלאו בני חליצה וייבום נינהו ולא משום איסור אשת אח, וכבר ראיתי למפרשים שנתקשו בזה ונשארו בצ"ע, אבל לפי מה שהעלינו הוא הדבר אשר דברנו ודבריו ז"ל מבוארין מעצמם, שזהו שכתב ואבראי קיימי כחייבי כריתות משום שבא לישב הקושיא דיבא עשה וידחה ל"ח וע"ז כתב דלא שייך כאן משום דאבראי קיימי משום שאף אם ייבם אותה עדיין עומדת מבחוץ ואין עליה קנין אישות ושוב קאי עלה באיסור אשת אח, והם הם הדברים שכתבנו

והתוס' שהקשו כן ומיאנו בזה הוא משום דאזלי לשיטתם, דבקדושין (ד' י"ט א') חלקו על רש"י ז"ל שכתב שקטן בן ט' שנים קונה יבמתו מדאורייתא, והר"י ס"ל שאינו קונה אלא מדרבנן, ולפי"ז לשיטתם מוכח שאף אם אין הביאה קונה ביבמה ועדיין אינה אשתו מ"מ אין עליה איסור אשת אח, דאל"כ איך אמרינן שקטן שבא על יבמתו תגדלנו כדאיתא לקמן (קי"א) כיון שאין הקטן קונה אותה נמצא שהוא בא על אשת אחיו והוי לאו שיש בו כרת, ומוכח מזה שאף שאין הביאה קונה אותה להיות לו לאשה מ"מ *) ועפ"ז מצאנו ראי' ברורה דלר' יהושע אף דס"ל אין ממזר אלא מאשת איש מ"מ ס"ל שאין קדושין תופסין אף בחייבי כריתות לחוד, שהתוס' בקדושין (ס"ו ב') נסתפקו בזה, מהא דיבמות (כ"ט ב') שומרת יבם וכו' דס"ל התם ר' יהושע דיפר אחד ולא שנים ומוקמינן לה התם בעבד בה מאמר וכב"ש וכו' יע"ש, ואמאי אין היבם הזה שעשה בה מאמר אינו מפר אף אם יש יבם אחר מ"מ כיון שהוא קדש אותה הו"ל ארוסתו ויוכל להפר בשותפות עם האב כדמוקמינן לה התם א"ו שגם לרי"ה אין קדושין תופסין בחיי"כ וע"כ גם ביבמה א"ק תופסין משום דהוי אשת אח וכמו שכ' רש"י ז"ל: