מרחשת חלק ב שכט

לדעת הכ"מ בדעת הרמב"ם דליכא באיסור פנוי' אלא איסור דרבנן ודאי אמרינן כמו שלא חש על איסור דונטמאה לא חש ג"כ על ב"ז וכשבעל לא בעל לשם קדושין כלל

וביותר בנד"ד שהיו שניהם מזידין ודרו יחדיו משך זמן קודם קבלת הגט ובעל כמה בעילות אסורות של איסור א"א ומיתת ב"ד, באיש כזה ודאי לא חש אח"כ כשקבלה את הגט לבעול לשם קדושין שלא תהא בעילתו ב"ז, וכבר מבואר בסי' ל"ג באיש שהוא מוחזק בזנות ל"א א"א עושה בעילתו ב"ז, ויעוי' בתה"ד סי' ר"ט שהביא דברי הסמ"ג שכ' דבמקדש בפחות משו"פ ובעל אח"כ דמקודשת דחזקה שאין אדם מישראל הכשרים עבב''ז, מדנקט הכשרים משמע דבפרוצים לא, יעו"ש, ואין לך פרוץ גדול מזה שנשא א"א בפרהסיא שבודאי ל"ש גביה דין דא"א עושה בעילתו ב"ז, מלבד זה כאשר שאלתי את פי האשה העגונה הנ"ל אם טבלה לנדותה כשהיתה דרה עם בעלה שני זה הודתה סוכ"ס לפני שהרשע הזה לא רצה להמתין שתספור ז"נ כדת ישראל ולא טבלה והי' בועל אותה בנדותה, ואף שאינה נאמנת מן הדין שא"א עושה עצמו רשע, מ"מ ניכרים דברי אמת ששניהם לא חשו לעבור על איסור כרת כשם שלא חשו לאיסור א"א, ובאנשים כאלו ודאי לא שייך לומר א"א עושה בב"ז

כ"ז הי' פשוט וברור בעיני באופן שאין לחוש לקדושין בעובדא דידן שבעל אותה לשם קדושין בשעה שהי' דר עמה אחר קבלת הגט

טז) אבל מה שעומד לנגדי היא תשו' הרשב"א סי' קפ"א הביאו הב"י בסי' י"ז והאב"מ בסי' ל"ג הנ"ל שהיא כמעט ממש כעובדא דידן, באשה שבאה ואמרה פנוי' אני ונתקדשה לשמעון לפלגש ונתיחדה עמו ואח"כ נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן כמה שנים ואח"ז הביא לה אחיה גט מראובן בעלה הראשין וכו' וכו' שהשיב הרשב"א ז"ל על זה שהיא צריכה גט מבעלה שני, דאשה זו כיון שנתיחדה עמו אחר הקדושין הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו' כיון שידע זה השני שנתקדשה כבר לראובן וראה הגט ביד האשה שגירשה ראובן יודע הוא שאין קדושין תופסין בא"א וגמר ובעל לשם קדושין אחר גרושי ראשון כדאמרינן בקטנה שגדלה וכו' ואע"פ שאסורה לו משום ונטמאה מ"מ קדושין תופסין בה מן התורה וכו' יעו"ש, ומבואר מזה שאפי' לא ראינו שנבעלה אפ"ה אמרינן הן הן עדי יחוד וכו', ואע"ג שאסורה לו מן התורה דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, אפ"ה כיון דקדושין תופסין בה אמרינן א"א עבב"ז וגמר ובעל לשם קדושין ואפילו לא ראינו אלא היחוד וכו', יעו"ש באב"מ סי' הנ"ל שמזה הוכיח שהרשב"א ז"ל לא ס"ל כהרדב"ז ואפי' אסורה עליו אמרינן שגמר ובעל לשם קדושין, וכן הוכיח מוהריא"ז שהבאתי למעלה שכ' במחזיר גרושתו משנשאת ל"א א"א עושה בעילתו ב"ז ובעל לשם קדושין משום דע"י קדושין הוא לוקה ויותר חמירא ע"י קדושין ע"כ אמרינן דמסתמא לא כוון לשם קדושין, יעו"ש, שמדברי שניהם מוכח דלא ס"ל כהרדב"ז שהביא המל"מ

והנה בדברי הרשב"א י"ל דס"ל כדעת הרמב"ם שכ' למעלה דבפנוי' יש איסור לאו ובאיסור לבועל אינו אלא עשה, ע"כ שפיר אמרינן בבועל שגמר לשם קדושין משום דמתקן איסור פנוי' ואי"ע בלאו, ולפ"ז תלי' בפלוגתא דהרמב"ם והראב"ד והרמב"ן ז"ל שכ' למעלה

יז) אולם בעובדא דידן יודה גם הרשב"א דל"א שבעל לשם קדושין כיון שהוא פרוץ ועומד במרדו ונשא א"א במזיד ובודאי בפרוץ כ"ז ל"א שחש על איסור זנות, ודוקא בעובדא דהרשב"א שהבעל השני לא ידע שהיא א"א שאמרה פנוי' היא והוא בחזקת כשר ע"כ אמרינן אחר שנודע לו שהיא היתה א"א ונודע לו ע"י הגט שראה ביד האשה שגמר ובעל לשם קדושין, ואף שיודע שאסורה עליו כעת מ"מ מקיימה אצלו מחמת שקשה לו לפרוש ממנה וכל מה דאפשר לתקן מתקן, משא"כ בעובדא דידן שהיא א"א ואעפ"כ נשא אותה לכתחלה, ולפי דברי האשה הוא פיתה אותה והחליק בעיניה לעשות איסור א"א כהיתר, הדבר פשוט, וברור בעיני שגם אחרי קבלת הגט לא תש לאיסור זנות ולא גמר ובעל לשם קדושין

איך שיהי' אפי' אם נאמר דמילתא זו במחלוקת שנוי' ויעוי' בבה"ט סי' קמ"ט דהביא הרבה פוסקים דס"ל דכל שלא יוכל לקיימה ל"ח שמא לשם קדושין בעל, וגם למעלה הבאנו כמה פוסקים דס"ל דמה שעומדת ודרה תחתיו ביחד אין זה חשוב כעדי קדושין וכמו שצדדנו לעיל בזה, וא"כ נד"ד הוי ס"ס דפלוגתא דרבוותא ספק שמא הדין כפוסקים דבעומדת תחתיו לא הוי כעדי קדושין וספק שמא הלכה כדעת הפוסקים דבמקום שאסורה עליו בלא"ה ל"א שגמר ובעל לשם קדושין שפיר יש להתיר את האשה הנ"ל מכבלי העיגון ובפרט במקום שיש חזקת פנוי' מהני ס"ס בא"א אפי' לדעת המחברים דס"ל דלא שרינן א"א ע"י ס"ס: ג. א) כעת נפנה אל הראש הג' והוא האחרון הנצב בראשית דברינו אם א"א הנשאת במזיד לשני צריכה גט משני, הנה בזה לא אבוא בארוכה כי כבר נשאלה שאלה זו בבית מדרשם של המחברים האחרונים ז"ל וראש המדברים אשר ראיתי הוא בס' שם ארי' שהרחיב הדבור ופלפל בזה הרבה כדרכו בקדש בדברי טעם, והנה אנכי בתחלת עיוני בדין זה אמרתי לכאורה דבנשאת במזיד א"צ גט משני לפ"מ שהביאו רבותינו הראשונים ז"ל הירושלמי ריש פ' האשה רבה שמפרש הטעם שצריכה גט משני באשה שהלך בעלה למדינת הים וכו' הוא כדי לברר איסורו של ראשון, ודעת הרי"ף שם שכן הוא הטעם גם לפי הש"ס דילן לפי מסקנת הגמרא ולפי גירסתו ''אלא'' רישא דעבדא איסורא קנסוה רבנן סיפא דלא עבדא איסורא לא קנסוה רבנן שחזר בו הש"ס מן הטעם שמא יאמרו גירש זה ונשא זה ונמצאת א"א יוצאה בלא גט, אלא עיקר הגט הוא משום קנס לבד וכדי לברר איסורו של ראשון, וכמו שכ' שם בחי' הרשב"א, וכן כ' הריטב"א והנמו"י שם, ולפ"ז דכל עיקר שצריכה גט משני הוא כדי לברר איסורו של ראשון כל זה שייך בשנשאת בשוגג ועפ"י טעות שמן הדין אינה אסורה על הראשון משום סוטה שהרי שוגגת היא וע"כ כדי לברר איסורה על הראשון הצריכו גט משני, אבל בשנשאת במזיד שהכל יודעים והלכה רווחת בישראל שסוטה אסורה לבעלה בזה לא הצריכוה גט משני שהרי א"צ לברר איסורו של ראשון, ושוב אחר בינותי בתשו' שם ארי' הנ"ל מצאתי שהביא סברא זו בשם הגאון בעל שער משפט והמחבר שם קילס סברא זו וכ' דנכונה היא

אבל כל זה לפי דעת הרי"ף ולפי גירסתו הנ"ל, אבל הרמב"ם ז"ל בפ"י מה"ג ה"ד כתב הטעם שמה שהיא צריכה גט משני כדי שלא יאמרו א"א יוצאה בלי גט, וכ"כ שמה שאסורה לראשון הוא משום שצריכה גט משני כדי שלא יאמרו החזיר זה גרושתו משנשאת, ואין איסורה לראשון משום איסור סוטה כיון ששוגגת היא, יעו"ש

ב) ועפ"ז אמרתי ליישב קושית התוס' ביבמות (י"א א') דהש"ס מקשה התם לרב דאמר צרת סוטה אסורה מהא דתנן ר' שמעון אומר ביאתה או חליצתה מאחיו של ראשון פוטרת צרתה, והקשו התוס' שם ד"ה ר"ש אמאי לא מקשה מת"ק אחיו של זה ואחיו של זה חולצין ולרב לא בעינן חליצה, יעו"ש, אבל עפ"י המבואר בש"ס ובדברי הרמב"ם ז"ל דטעמא דאסורה לראשון הוא משום שלא יאמרו מחזיר גרושתו