מרחשת חלק ב שכז

שעמדה תחתיו ודרה עמו אחר קבלת הגט אף אם בעל לא הוי זה עדי קדושין וא"צ גט. כן הי' נראה לכאורה

אבל מאחר שהב"ש בסי' ל"א הנ"ל וכן בסי' כ"ו א' וכן בביאור הגר"א שם לא הבינו כן וכ' שאע"ג שבעל בלא עדי יחוד, כיון שידוע שמתיחדת עמו ודאי לשם קדושין בעל, בטלה דעתו אצל דעתם ז"ל, אבל עכ"פ משנה זו במחלוקת שנוי', שהרי הריב"ש בודאי חולק בדבר וכן הרשב"א וכן היא דעת הרא"ש והטור בסי' ל"א הנ"ל שמצריכים עדי יחוד, וכנראה ואפי' בעומדת תחתיו, שכן משמע מסתימת לשון הרא"ש בפ' המדיר, שאפי' בקטנה דמיירי שם הדין כן שצריך עדי יחוד, יעו"ש

ט) אבל עדיין נראה לי לומר אף אם דבר זה במחלוקת שנוי' ותלוי' בפלוגתא דרבוותא בכל זאת יש מקום לומר דלא הוי קדושין בעומדת תחתיו לחוד כל שאין שם עדי יחוד שהרי הרשב"א בחי' לגיטין פ"א בלנה עמו בפונדקי ונתיחדה עמו כ' ומסתברא כגון שראה הוא את העדים אבל ראו אותו שנים מן החלון והם רואין ואינם נראין לו א"צ ממנו גט לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אע"פ ששניהם מודים אינה מקודשת, הילכך כשבועל זה שלא לשם קדושין בעל אלא לזנות בעלמא, והובאו דברי הרשב"א אלו להלכה בשו"ע סי' קמ"ח וסי' קמ"ט ס"ב יעו"ש ובביאור הגר"א שם, ולפ"ז צריך להבין בעומדת תחתיו ולא היו כאן עדי יחוד איך אפשר לומר משום דכיון דאנן סהדי דודאי בעל הוי כמו עדי יחוד דהא הוא מ"מ לא ראה כל עדי יחוד וכשהוא בא עליה הוא איננו יודע כלל שיש כאן עדים שמתיחדת עמו באותה שעה, וא"כ אף שבעל אותה מ"מ הוא לא נתכוון לשם קדושין כלל שהרי אינו יודע שיש כאן עדים כלל וכיון שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים לא בעל כלל לשם קדושין אלא לזנות בעלמא, וע"כ צ"ל שהסברא כך היא כיון שזה שעומדת תחתיו הוי כמו עדים והוי כמו שיש כאן עדים תמיד כל היום וכל הלילה, אף הוא הבועל יודע מזה והוא מתכוון כלפי עדים אלו וכשבועל הוא בועל לשם קידושין, אולם כל זה הי' אפשר לומר אם הי' הדין פשוט והלכה רווחת בישראל שכל שעומדת תחתיו הוי כמו עדים בכיפי' תלו ליה, אבל כיון שדין זה איננו כ"כ פשוט שהרי במחלוקת שנוי' ורבו הפוסקים דס"ל שעומדת תחתיו אינו כמו עדים, והרי התוס' בקדושין (ס"ו ב') כתבו דמדאמרינן אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו מוכח שגם לר"י דס"ל אין ממזר אלא מחייבי מיתות בי"ד מודה הוא שאין קדושין תופסין בחייבי כריתות, שאל"כ ל"ש לומר אדם יודע וכו' שהרי ר"י חולק ע"ז יעו"ש, והשתא כיון שדבר זה שכל שעומדת תחתיו הוי כמו עדים אינו פשוט כ"כ ל"ש לומר בזה שהוא יודע שהוא כמו עדים מה שאנו אין יודעים, וכיון שדבר כזה אינו ידוע לו והוא בעיניו כמו שלא הי' עדים, א"כ שוב כשבועל אינו בועל לשם קדושין, שהרי יודע שאין קדושין בלא עדים אלא לשם זנות בעלמא

ולפ"ז נפל דין זה בבירא, וי"ל באמת שמשום ה"ט לא הביאו בשו"ע דין זה כשעומדת תחתיו שיש בזה מחלוקת הפוסקים, משום דכיון שהדין אינו מבורר ועומד במחלוקת שיב הוי כמקדש בלא עדים משום שאינו מתכוון לשם קדושין, וע"כ סתם המחבר בכל מקום דדוקא בשיש עדי יחוד, ומה שהגיה הרמ"א בסי' קמ"ט ס"א או שגלוי לכל שבא עליה כגון שנשאה כבר תמה הב"ש על זה שאינו ענין לדין של המחבר שם, ויעוי' סי' כ"ו ס"א ובביאור הגר"א שם

היוצא מדברינו שמה שהעירונו למעלה לחוש לקדושין בעובדא דידן משום שא"א עושה בעילתו ב"ז ואחר קבלת הגט כשבעל בעל לשם קדושין לפ"מ שנתבאר יש מקום לומר שאין בזה חשש של קדושין מחמת זה שעמדה תחתיו אח"כ כל עוד שאין לנו עדי יחוד

י) כ"ז כתבנו לרווחא דמילתא וכדי להתלמד גם במקום אחר, אבל בעובדא דידן י"ל שאין לחוש כלל לזה שא"א עושה בעילתו ב"ז מטעם אחר, והוא

דהנה המל"מ בפ"י מה' גירושין הי"ח הביא בשם הרדב"ז כ"י שאם פרסה נדה ונתיחד עמה בפני עדים ואפי' ראינו שנבעלה אין לחוש שמא לשם קדושין בעל דהא ל"ש לומר א"א עושה בעילתו ב"ז דמאן דעבר אאיסור כרת לא חש לאיסור זנות, יעו"ש שכ' עלה המל"מ שדבריו נכונים, ולפ"ז בנד"ד שנשאת במזיד לשני קודם קבלת הגט והיתה א"א גמורה ושניהם מזידין היו, א"כ אחר קבלת הגט נאסרה לשני משום איסור דונטמאה דאסורה גם לבועל, א"כ י"ל גם בזה כיון דלא חייש לאיסור עשה דונטמאה לא חש ג"כ לאיסור זנות, ואף אם בא עליה לא בעל לשם קדושין כלל

הן אמת שיש לחלק דהרדב"ז לא אמר אלא באיסור נדה שהוא בכרת ואיסור חמור וע"כ שפיר אומר כיון דלא חייש לאיסור חמור כזה לא חש ג"כ לאיסור ב"ז הקל ממנו, אבל בנד"ד שאין על הבועל רק איסור עשה אפשר אף שלא חש לאיסור דונטמאה חש לאיסור ב"ז

יא) ולפ"ז תליא בפלוגתא דהרמב"ם והראב"ד והרמב"ן ז"ל באיסור פנוי' דלדעת הרמב"ם שהבא על הפנוי' עובר על לאו דלא תהי' קדשה וכו', א"כ איסור ב"ז חמור מאיסור דונטמאה שאינו אלא עשה, וע"כ אף שבלא"ה עובר על איסור עשה מ"מ חש לאיסור הלאו החמור ממנו, כמו דאמרינן בעלמא שהחשוד על הקל לא חשוד על החמור, אבל לדעת הראב"ד והרמב"ן שאין באיסור פנוי' אלא איסור דרבנן שפיר י"ל דכיון דעבר על איסור עשה דונטמאה ודאי לא חש על איסור פנוי' שאינו אלא מדרבנן. ולא אמרינן בזה א"א עושה בעילתו ב"ז, ולפ"ז י"ל שגם לדעת הרמב"ם ז"ל כן הוא לפמש"כ הכ"מ בפ"ב מה' נערה בתולה שגם לדעת הרמב"ם אין לאו דלא תהי' קדשה אא"כ מוכנת לכך, ובאקראי בעלמא גם לדעת הרמב"ם ז"ל אין כאן איסור לאו אלא איסור עשה לבד דהבא על האשה שלא לשם אישות עובר בעשה דכי יקח איש אשה וכו', כמו שכ' הה"מ בפ"א מה' אישות ה"ג, נמצא שגם לדעת הרמב"ם ל"ש לומר כאן א"א עושה בעילתו ב"ז, כיון דעובר על איסור עשה דונטמאה לא חש ג"כ לאיסור עשה דפנוי', דמאי אולמא האי עשה מהאי עשה

יב) אבל הרדב"ז בעצמו סותר משנתו שבכאן למה שכ' בתשו' ח"ד סי' רע"ז דבמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, דב"ש אומרים שא"צ ממנו גט שני וב"ה אומרים שצריכה גט שני ומפרש בירושלמי דב"ש לטעמייהו דלא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בא ערות דבר וע"כ מזוהמת בעיניו ואינו חשוד לבא עליה וב"ה לטעמייהו דאומרים אפי' הקדיחה את תבשילו ואינה מזוהמת בעיניו וע"כ חיישינן שמא בעל וצריכה גט שני, וכתב עלה הרדב"ז שם דזהו דוקא שלא ראינו שנבעלה, אבל ראינו שנבעלה הרי רואין אנו שאינה מזוהמת בעיניו גם ב"ש מודו שצריכה גט שני דחיישינן שמא לשם קדושין בעל, וכן לדידן גם בשגרשה מחמת ערות דבר צריכה גט שני כיון דרואין אנו דלא מזוהמא בעציצו ובעביטו כל מה דאפשר לו לתקן מתקן דאי בעל לה לשם זנות אית בה תרתי חדא משום ב"ז דכל שאר נשים ותו איסורא דידה דאחרי אשר הוטמאה שאסור משום סוטה ומשו"ה בעל לשם קדושין לתקן שלא יהא ב"ז אלא בעילת איסור, והביא ראי' מש"ס משלנו דמוקמינן לה בשלא ראוה שנבעלה דאמרינן דב"ש ס"ל דל"א הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה משמע דטעמא דל"א הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה הא אי הוי אמרינן הן הן וכו' הוי מודו ב"ש דצריכה