מרחשת חלק ב שכה

יז) ומצאתי לנכון להעיר כאן שבעובדא דידן אין לדון בדבר מטעם שהוכחשו העדים עצמן בחקירות שאלו אומרין שנשאת זה שלש שנים לפני הגב"ע שנעשה ואלו אומרין שנשאת כשתי שנים קודם זמן הגב"ע, שזה הוי הכחשה בחקירות ועדות כולם בטלה כמו שכ' הרמב"ם בפ"ב מה' עדות שאם הכחיש האחד את שניהם אפי' בבדיקות עדות כולן בטלה וכנמצא קו"פ דמי, כמו שהאריך התומים בזה בסי' ל', ז"א שבעובדא דידן הוי הכחשה בגוף המעשה ולא הכחשה בחקירות, שהרי לדברי העדים שנשאת כשלש שנים קודם, הרי מעידים שלא נתקדשה, שאין קדושין תופסין בא"א, והעדים שמעידין שהי' המעשה זה כשתי שנים הרי מעידין שנתקדשה וא"כ הוי הכחשה בגוף המעשה, אלו אומרין נתקדשה ואלו אומרין לא נתקדשה ולא שייך לדון בזה כלל מכח הכחשה בחקירות, וקצרתי: ב. א) כעת נפנה אל הראש הב' המוצב בתחלת דברינו לדון בדין א"א עושה בעילתו בעילת זנות, והיינו משום שיש לפקפק בהיתר האשה העגונה הזאת אחרי אשר נודע כי גם אחרי קבלתה את הגט מבעלה מאמעריקא היתה דרה עם בעלה השני שנשאת לו מקודם קבלת הגט כפי מה שהעלינו והיתה עומדת תחתיו כדרך איש עם אשתו א"כ יש לחוש שמא חזר ובעל אחר קבלתה את הגט לשם קדושין, וכמו בנשאת לקטן והגדיל ומקדש בפחות משו"פ, דאמרינן אדם יודע שאין קדושי קטן כלום וכן שאין קדושין בפחות משו"פ וחזר ובעל לשם קדושין, כמו שנפסק הדין בשו"ע סי' ל"א ס"ט, והכ"נ בעובדא דידן שאדם יודע שאין קדושין תופסין בא"א וכשקבלה הגט מבעלה חזר הבעל השני ובעל לשם קדושין וצריכה גט ממנו

אמנם בטור ובשו"ע שם כתב ואח"כ בא עליה סתם בפני עדים וכן הביא הב"י לשון הרא"ש פ' המדיר, והא דאמרינן דבועל לשם קידושין היינו בדאיכא עדי יחיד דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה א"כ משמע דווקא בשיש עדים לפנינו שבא עליה בפניהם או לכה"פ בשנתיחד עמה בפניהם, אבל בעובדא דידן שאין לנו עדי יחוד כאלה אלא שיודעים בכלל שדרה עם בעלה ועומדת תחתיו כדרך איש ואשתו אין זה עדי יחוד כלל ואף אם בעל לשם קדושין הר"ז קדושין בלא עדים שאינם כלום

אבל מל' הרמ"א בהגהה שם שכ' וה"ה קטן שקידש ונתגדל אצלה צריכה גט דודאי בעל כשהגדיל לשם קדושין, משמע אף דליכא עדי יחוד מ"מ כל שגדל עמה ודרה עמו כדרך איש ואשתו הר"א קדושין כאלו היו כאן עדי יחוד, ואף שכ' וה"ה וכו' משמע שלא בא לחלוק על המחבר, ויש לבאר כוונתו במה שכ' דודאי בעל היינו דכשבעל ודאי בעל לשם קדושין אבל לא לאמר שא"צ עדי יחוד, אבל בביאור הגר"א שם כ' ר"ל אע"ג דליכא עדים בביאתו ולא ביחודו וכ"ש בקטנה, וכן הביא בב"ש שם סקכ"ב תשו' מיימוני שאם אחר שנודע לו שלא הי' שו"פ דר עמה כדרך איש עם אשתו ולא היו עדי יחוד י"ל דהוי כעדי יחוד, וא"כ בעובדא דידן נמי שידוע שהיתה עומדת תחת בעלה השני כדרך איש ואשתו הר"ז כעדי יחוד וצריכה גט

ב) והנה עיינתי בתשו' מיימוני הנ"ל סי' י"ט שמתחלה כתב ואפי' בא עליה לאחר שנתברר דליכא שו"פ אי ליכא עדי יחוד הו"ל כמקדש בלא עדים וא"ח לקדושיו אפי' שניהם מודים כדאמר בפ' האומר בקדושין וההיא דהמדיר דגמר ובעל לשם קדושין התם מיירי בשעת חופה שרגילין ליחד את החתן ואת הכלה, ומיהו גבי קטנה אשכחן ביבמות פ' ב"ש ובמס' נדה דבעל בגדלות אינה יכולה למאן, אלמא חשיבי הע"ג דליכא עדי יחוד בדבר דדבר שבסתר הוא רק כדאיכא עדים דמי, עכ"ל, והנה נסתפק לי בכוונת דבריו אם ר"ל כיון דגבי קטנה אשכחן דבעל בגדלות א"י למאן אע"ג דליכא עדי יחוד ומשום זה הדר בו ממה שכ' בתחלה בפשיטות דאם ליכא עדי יחוד הו"ל כמקדש בלא עדים וע"כ גם במקדש בפחות משו"פ אע"ג דליכא עדי יחוד ג"כ הוי כדאיכא סהדי דמי, או מה שכ' מיהו גבי קטנה אשכחן וכו' ר"ל אף דכאן צריך להיות עדי יחוד מיהו גבי קטנה אשכחן וכו' כדאיכא עדים דמי, וס"ל מצד איזו סברא לחלק בין מקדש בפחות משו"פ לדין קטנה ולא חזר בו ממה שכ' בתחלה, ולהמדקדק בלשון משמע כן שאם היתה כוונתו לחזור בו מסברתו הראשונה הי' כותב מיהא אשכחן גבי קטנה ומדהקדים לכתוב ומיהא גבי קטנה אשכחן וכו' משמע קצת שכוונתו דדווקא גבי קטנה הוא כן, אולם בביאור הגר"א ובב"ש הבינו שכוונת התשו' מיימוני לחזור בו מסברתו ובמקדש בפחות משו"פ ג"כ הדין כמו בקטנה

ג) אולם מה שהביאני לידי ספק בהבנת דברי התשו' מיימוני הוא מה שהביא הב"ש שם תשו' הריב"ש, שבסי' קצ"ג כתב בשם הרא"ה דהוי כעדי יחוד ובתשו' סי' ו' חולק עליו וכ' שהיא דעת יחיד וכל הראשונים כתבו שצריך עדי יחוד, וזה באמת תמוה מאד איך הריב"ש סותר דברי עצמו, שבסי' קצ"ג כ' דברי הרא"ה בלי שום חולק ומשמע שהסכים לדבריו ובתשו' סי' ו' חולק עליו

וכדי לקיים דברי הריב"ש שלא יהיו סותרים זא"ז הייתי אומר לולא דמסתפינא דבר חדש דהריב"ש ראה דבריו של הרא"ה בסי' קצ"ג וכתבם בלי חולק ולא ראה דבריו בסי' ו' הנ"ל והוא לפ"מ דמסקינן בקדושין (ס"ה ב') דהיינו טעמא דקדושין צריכין עדים ואפי' שניהם מודים הוא משום דחב לאחריני, ויעו"ש ברש"י משום שקרובותי' נאסרות בו וקרוביו נאסרין בה, והרשב"א בחי' הקשה ע"ז א"כ בגר וגיורת שאין להם קרובים יהיו מועילין קדושין אף שלא בפני עדים, ולכן הביא פי' ר"ח שכ' דהתם חב לאחריני הוא משום שהיא נאסרת לכל העולם יעו"ש, ולפ"ז הייתי אומר דכל זה באותה אשה שהיתה מותרת מקודם בקרוביו וכו' וכן היא היתה מותרת לכל העולם ועכשיו ע"י קדושין אלו היא נאסרת בכל זה הוי חב לאחריני ולא מהני קדושין בלא עדים, אבל בקטנה שהגדילה שהיא כבר נאסרה לכל העולם ואסורה לקרוביו והוא אסור בקרובותי' גם מקודם ע"י קדושי קטנה מדרבנן וכל איסור שיש בקדושי תורה יש בה בקדושי קטנה מדרבנן א"כ מאי חב לאחריני איכא בזה שהרי בלא"ה אסורה בכל אלה, ואף שכל זה אינו אלא מדרבנן. מ"מ כיון דמדרבנן מיהת אסור, ולהרמב"ם איכא בכל אסד"ר משום לא תסור, מה יסכון ומה יוסיף חב לאחרים בדבר שכבר נאסר ואסור לעשות כן, ואם כנס כופין אותו להוציא, וכה"ג מצינו הרבה מאי דלא חזי מדרבנן חשוב אינו ראוי מדאורייתא, ואכ"מ, אבל עכ"פ חב לאחרים לא הוי

ד) ולדעתי היינו טעמא דהסוברים דביבמה ביאה בלא עדים קונה, וכמו שכ' היש"ש ביבמות פ' ב"ש וכן היא דעת הגר"א בביאורו סי' קס"ו, וכן מצאתי בתשו' הרשב"א ח' רביעי סי' שכ"ח שהשיב וכ' שלא כן אני מדמה שתהא יבמה צריכה עדים, אלא אפי' בא עליה בינו לבינה קנאה שזו אשה היא שהקנו לו מן השמים וכו', וכוונתו ג"כ כיון שאשה זו הקנו לו מן