מרחשת חלק ב שכג

למפרע ולא ס"ל דחזקה דאתיא מכח רובא הוי' חזקה גם בעד הוא נפסל למפרע משום דחזקת כשרות אינה אלא מכח הרוב ובנפסל ל"א השתא הוא דנפסל וכמו בגבינות, אבל לא קימ"ל כוותייהו אלא כדעת רוב הפוסקים שם ביו"ד דאמרינן השתא הוא דנטרפה דחזקה דאתיא מכח רובא הוי' חזקה, וכן נ"ל שכן ג"כ דעת רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל שכ' בפי"ג מה' שחיטה הי"א היתה רובצת על ביצים שאינן מינה והן טהורין ה"ז משלח ואם לא שלח אינו לוקה היתה האם טרפה חייב לשלחה, עכ"ל, והא אם האם טרפה גם הביצים טרפות ופטורה מטעם תקח לך ולא לכלביך כמו לעיל ה"ט באפרוחין, ובגמ' נזכר דין זה דאם טרפה על אפרוחין יעוי' חולין (ק"מ ב'), ואפרוח של ביצה טריפה מותר כדאיתא בתמורה (ל"א א'), אבל הרמב"ם ז"ל שהזכיר רובצת על ביצים והוא עוסק בביצים א"כ פטורה מטעם שהביצים אסורות וע"כ מוכח מזה שדעת רבינו כהפוסקים הנ"ל שאם נמצאה טריפה כל הגבינות שנעשו מחלב הבהמה מותרות משום שאנו אומרין דהשתא היא דנטרפה והביצים נולדו עוד קודם שנטרפה ומותרות, וע"כ חייב לשלח האם אף אם נמצאת טרפה *), באופן שזה הדין דחזקה דאתיא מכח רובא יש לו ג"כ תנא דמסייע רבינו הרמב"ם ושפיר פסקינן כוותייהו, והכי קימ"ל

ולפ"ז נרויח ליישב קושית קצוה"ח סי' הנ"ל על דין זה שהעד אינו נפסל עד שעה שנודע פסלותו שהקשה אמאי לא נאמר בזה כמו במקוה שנמצא חסר תרתי לריעותא, והכ"נ יש כאן חזקת ממון והרי פסול לפניך, ויעוי' בנתיבות שם שכ' לתרץ דחזקת ממון אינה חזקה המבררת אלא שאין מוציאין מיד המוחזק, אבל דבר זה נסתר מהא דבר שטיא דמוקמינן בחזקת מרא קמא שמוכיח הש"ס מזה דתו"ת הוי רק סד"ר, הרי דחזקת מ"ק הוי חזקה ככל החזקות, אבל לפ"ד דחזקת כשרות הוי מכח הרוב א"כ רובא וחזקה רובא עדיף ואף שאין הולכין בממון אה"ר כאן לא שייך משום שכבר נתחזק מקודם לכשר מכת הרוב, וכמו בשתי כתי עדים המכחישות זא"ז שבאה ומעידה כ"א בפני עצמה מפני חזקת כשרות של כל אחת

ובחפשי כעת בספרים שמחתי למצוא כעת בפנ"י גיטין (י"ז א') על דהתו"ס ד"ה בת אחותו שכ' ג"כ כדברי שחזקת כשרות אינה חזקה דמעיקרא דחזקת כשרות מה טיבה דילמא מבטן אמה לעולם לא היתה בחזקת כשרות, אע"כ משום דאזלינן בתר רובא ורוב ישראל בחזקת כשרות הן ורובא עדיף מחזקה וכו' יעו"ש, והנאני כי ת"ל כוונתי דבריו ביסוד זה

י) אולם מה שעומד לנגדי בעמדי על חקירה זו דתו"ת במקום רוב הוא מה שמצאתי לכאורה סתירה מפורשת לדברינו מתשו' הר"י בן הרא"ש שהביא הב"י ביו"ד סי' ל"ט והרמ"א סי' ל"ז ובש"ך שם סקכ"ד על שנים שראו בועא בשפולי ריאה והסכימו שלא הי' חוט בשר מקיף אותה ואח"כ באו בודקים ונפחוה וקרעו הבועא וכו' שהשיב אם הייתי שם לא הייתי אוכלה מפני דברי הראשונים, והבודקים שקרעו הבועא אם במתכוין שלא כדין עשו והכלים לא הייתי משברן כיון שאין האיסור בעין, וגם כי בועא בשפולי לא הוזכרה רק מפי הגאון לא בתלמוד, ועוד דאוקי תרי בהדי תרי ובהמה שנשחטה בחזקת היתר עומדת, וכיון ששנים אומרים שבשר מקיפה הייתי סומך עליהם שלא לשבר הכלים, עכ"ל, והא הא דבהמה בחזקת היתר עומדת אינה אלא משום דרובא אינן טריפות, הרי דגם בתו"ת אזלינן בתר רובא והר"ז סתירה לדברינו שכ' דבתו"ת הרוב אינו מכריע בזה כלל

יא) אבל אחר העיון אין להכריח מזה כלל שהרי הר"י בן הרא"ש לא הי' סומך עליה אלא שלא לשבר את הכלים אבל הבהמה עצמה הי' אוסר, ונראה דהיינו טעמו משום שהכלים יש להם חזקת היתר דמעיקרא שהרי היו מותרים קודם שנשתמשו בהם בבשר של בהמה זו, וא"כ אוקי תרי בהדי תרי ומוקמא הכלים בחזקת היתר שלהם, ואף לפ"ד הש"ש ש"ג פ"ז דבספק תערובות כיון שאין האיסור בגופו אלא מפני התערובות לא אמרינן בזה חזקת היתר, כמו שביאר טעמו שם, אפשר לומר דבכלי שנבלע בו גופו של איסור גרע טפי, ובפרט בכל"ח, שנראה שבכל"ח מיירי, מדכתב שלא לשבר את הכלים, (ובשאר כלים הא אפשר בהגעלה) הוי כגופו של איסור, ובפרט לדעת המרדכי שהביא הרמ"א ביו"ד סי' צ"ח ס"ה דבכל"ח שאי אפשר להפריד האיסור אמרינן חתיכה נעשית נבלה א"כ הוי כגוף האיסור ושייך שפיר בו חזקת היתר, והא דהוצרך להא דבהמה בחזקת היתר עומדת משום דחזקת היתר של הכלים לא הי' מספיק משום דתו"ת סד"ר מיהא הוי לזה הוסיף שיש בזה חזקת היתר של הבהמה והרוב מסייע לחזקת היתר של הכלים והוי כמו תרי חזקות דלא אמרינן בו סד"ר להחמיר וכמו שהבאתי למעלה, ואדרבה בזה מכוון יותר דינו של הר"י בן הרא"ש שהתיר רק הכלים ולא גוף הבשר, ואף שהב"י שם כתב שנ"ל שם שלהתירה ג"כ יש לסמוך על זה וכן פסק הרמ"א שם שגוף הבהמה מותרת, לא מטעם זה לבד אלא משום סברות אחרות שהזכיר, משום שלא הוזכר בתלמוד רק מפי הגאון, ועוד שמא אין כאן הכחשה כלל אלא שהבודקים האחרונים נפחוה יותר יפה והי' עלי' חוט בשר מקיף וכמו שהאריך הש"ך שם

ואף דמקוה שנמצא חסר כל הטהרות שנעשו ע"ג אפי' ברשו"ה טמאות משום תרתי לריעותא ול"א אדרבה נוקים הטהרות בחזקת טהרה, היינו משום דשם דיינינן להטובל בחזקת טמא ודאי וממילא הוא גורר הטהרות לטמאותן, משא"כ בנידון של הר"י בן הרא"ש שהבהמה אסורה רק מספק, הכלים שיש להם חזקת טהרה מוקמינן אחזקתם, ויעוי' חי' ריטב"א קדושין (ע"ט א'), ואכ"מ, שו"מ בחי' רע"א ז"ל על יו"ד סי' א' על דברי הטו"ז שם סקט"ו שכ' כה"ג לדון שיש להעמיד הכלים בחזקת היתר ולא החליט בזה, ולענ"ד נראה כמו שכ'

זאת תורת העולה מתוך הדברים שכ' למעלה דבעובדא דידן אין כאן אלא סד"ר דתו"ת וחזקת כשרות אינה חזקה להיות מתנגדת לחזקת פנוי' של האשה, כמו שנתבאר

יב) אולם מה שצדדנו לעיל לצרף את הקלא להחזקה כדי שיהא להם דין כמו שתי חזקות דכה"ג לא החמירו חכמים והעמידו על דין תורה, זה נדחה משום דכנגד הקלא המסייע להחזקה יש כנגדו חזקת כשרות, ואם אין בכח החזקת כשרות להוציאה מחזקת פנוי' שלה משום דחזקת כשרות אינה אלא בגדר עדות ותרי כמאה, כמ"כ אין בכח הקלא לסייע להחזקה משום דתרי כמאה ועדיין שקולין הן ואין כאן אלא חזקה דמעיקרא לחוד, היינו חזקת פנוי' שלה שאכתי סד"ר מיהא הוי

אבל עכ"פ לפ"מ שהעלינו בזה בעובדא דידן, אף אם העדים היו מכחישין אלו את אלו, מדאורייתא מותרת להנשא לאחר משום חזקת פנוי' שלה ואין כאן אלא סד"ר דתו"ת

יג) ואחר שהודיע ה' אותנו את כל אלה וזכינו לזה שאין כאן אלא איסור דרבנן הלא בנקל לנו לקבל ולסמוך על חדושו של הגאון בעל שער משפט בסי' כ"ט סק"ב *) שוב ראיתי שיש לדחות דמיירי שהאם רובצת על הביצים שאינן מינה, שסמך לה הרמב"ם לדין זה, א"כ הביצים מותרות בלא"ה מפני שאינה אמן של אלו, אבל לא משמע כן, ודו"ק: