מרחשת חלק ב שכב

היו אחר קבלת הגט ונשאת בהיתר א"כ נגד חזקת פנוי' יש כאן חזקת כשרות שלה והוי ספק השקול דתו"ת וזה מרע כל היסוד הנ"ל

ד) אולם אחרי התבונני בזה ראיתי שיש לצדד שהחזקת כשרות שלה איננה מרעא את החזקת פנוי' שלה, דהנה בשושנת העמקים הביאו הגרע"א ז"ל שם בתשו' הסמוכה סי' קל"ז נסתפק בתו"ת נגד רוב שהשואל שם הביא ראי' שהרוב אינו מכריע בתו"ת והגאון רע"א ז"ל דחה ראייתו וכתב שהרוב אפשר אינו מכח בירור ותורת עדות שנאמר בזה תרי כמאה, שכה"ג כ' התוס' בב"ב (ל"א ב') לענין מיגו, אבל הרוב הוא מכח דין התורה וע"כ הוא מכריע בתו"ת כמו בחזקה דאורייתא, יעו"ש, ולענ"ד נראה ראי' להיפך דהרוב אינו דומה בזה לחזקה אלא שהוא בתורת בירור ובגדר עדות, וראי' ברורה לדבר מגמ' דב"ב (צ"ג) סברוה דרוב וחזקה כהדדי נינהו ואם רוב הוא לא מכח בירור ועדות אלא מצד הדין איזו שייכות יש לו להרוב עם החזקה דרב אחא שהיא מכח אומדנא ועדות המתקיימת בידיעה בלי ראי', א"ו שהרוב ג"כ מתורת בירור וגדר עדות וע"כ מדמה הש"ס אותם להדדי, ואף לפ"מ שדחה הש"ס שם ומחלק הוא מכח סברות אחרות, יעו"ש

ה) ולפ"ז נראה בחזקה דכשרות שאינה חזקה דמעיקרא דאיזו חזקה יש לסתם אדם שהוא כשר אלא היא חזקה דאתי' מכח רובא משום דרוב בני אדם מישראל כשרים הם כמאמר הכ' שארית ישראל וכו' וכיון שאינה אלא מכח רובא א"כ בתו"ת לא מהני חזקת כשרות להכריע כמו דלא מהני רובא לפמש"כ משום דתרי כמאה, ולפ"ז הדרינן למילתא קמייתא, דכאן בעובדא דידן אינו אלא סד"ר משום דמדאורייתא אזלינן בתר חזקת פנוי' שלה וחזקת כשרות שלה אינה עומדת כנגדה, משום שהוא מכח רוב ורוב אינה אלא בגדר עדות ותרי כמאה

וכמדומה שבזה מתורצת קושיית התוס' בחולין (י"א ב') דילפינן דאזלינן בתר רובא ממכה או"א, וכ' התוס' דה"ה דהוי מצי למידק משום דאזלינן בתר חזקה דאם בחזקת צדקת, ולפי האמור לק"מ דכל כמה דלא ידעינן דאזלינן בתר רובא חזקת צדקת לא מהני מידי שאינה אלא מכח רובא

ו) והא דאמרינן בב"ב ל"ב בשתי כתי עדים המכחישות זא"ז שבאה כל אחת ומעידה בפני עצמה משום שמעמידין כל אחת בחזקת כשרות כמו שכ' הרשב"ם שם והא לפמש"כ בתו"ת לא מהני חזקת כשרות זו לא ק"מ שכבר כתב הרא"ש בפ"ב דכתובות והסביר לנו הב"ח בסי' ל"ד לתרץ הא דבשתי כתי עדים מעמידין כל אחת אחזקת כשרות ובמעידין על אדם שהוא נפסל בשתי כתי עדים המכחישות זא"ז הוא נפסל ואין מוציאין ממון בעדותו כדאיתא בחו"מ סי' ל"ד הנ"ל ולא מעמידין אותו על חזקת כשרות שלו, היינו משום דבשתי כתי עדים המכחישות זא"ז ליכא מאן דמסהיד שהוא פסול אלא דאנן הוא דחזינן לפי דבריהם דחד מינייהו מסהיד בשקרא ולהכי מוקמינן כל אחת אחזקתה אבל היכא דמסהדי דהאי גברא פסול הוא כה"ג לא מוקמינן אחזקתיה וכו' יעו"ש הביאו הקצוה"ח סי' הנ"ל, ולפ"ז א"ש דבשתי כתי עדים באה כל אחת ומעידה משום שאין כאן ספיקא דתו"ת עליהם ע"כ שפיר אזלינן בזה בתר רובא דכשרים משא"כ בספיקא דתו"ת רובא לא מהני מידי להכריע משום דתרי כמאה משא"כ בחזקה

ז) ואדרבה בזה מתיישב דינו של החו"מ בסי' הנ"ל דגברא הוי מספק פסול ואין מוציאין ממון בעדותו והא לענין ממון לא החמירו חכמים לעשות סד"ר כדמוכח מהא דבר שטיא דמוקמינן בחזקת מרא קמא ולא אמרו דספד"ר היא אלא ודאי דבממון העמידו על ד"ת, וכמו שכ' הגרע"א ז"ל בסי' קל"ו הנ"ל, וא"כ במעידין על גברא אמאי הוי ספק פסול ואין מוציאין ממון בעדותו והא בממון לא החמירו חכמים, ודוחק לומר כיון דלענין איסור החמירו חכמים והוי מספק פסול, פסול הזה ג"כ לענין ממון, דזו מנלן, אבל לפ"ד באמת במעידין על גברא הוא מספק פסול מדאורייתא דחזקת כשרותו לא מהני ול"מ, כיון שאינה אלא מכח רוב ותרי כמאה

ובזה נוחין לי דברי הרמב"ם שבפ"כ מה' עדות ה"ג והשו"ע חו"מ סי' הנ"ל כשהביאו דין זה סתמו וכתבו הר"ז ספק פסול לפיכך לא יעיד וכו' ולא כתבו שהוא פסול מדבריהם כיון דתו"ת סד"ר, והרי נ"מ גדולה בין אם הוא פסול מדאורייתא או רק פסול מדרבנן כמו שכ' למעלה בפי"א ה"ו שהפסול מן התורה א"צ הכרזה והפסול מדבריהם צריך הכרזה וכאן סתמו וכתבו הר"ז ספק פסול משמע שא"צ הכרזה, וע"כ משום דהוי ספיקא דאורייתא, וכמו שכתבנו

ח) ולדעתי זהו ביאור דברי הרי"ף ז"ל בכתובות (פ"ב) על הא דשלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערעור על אחד מהם דבערעור דגזלנותא תו"ת הוי והוי ספק פסול לפי פירושו והביא ראי' מהא דשנים חתומים על השטר וכו' ומתו אמאי תו"ת נינהו, וכ' הרמב"ן במלחמות שם לפרש את ראייתו, היינו משום דבשנים חתומים על השטר ג"כ הוי חזקה שאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול יעו"ש ולכאורה מאי ראי' היא דחזקה שאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול הוי חזקה מכח אנן סהדי וכמו מיגו ותרי כמאה, אבל כאן בערעור דגזלנותא הוי חזקת כשרות ומהני חזקה שלא לפוסלו בתו"ת, אבל לפמש"כ א"ש שהרי"ף ס"ל דחזקת כשרות אינה חזקה דמעיקרא אלא מכח רובא והוי ג"כ כמו עדות וע"ז הביא ראי' שכל שחזקה והבירור הוא בגדר עדות לא מהני בתו"ת משום דתרי כמאה, ויעוי' בתרומת הדשן סי' ר"ז שכתב וז"ל שחזקה שאינה פוסקת שהיא באה מכח הרוב כמו החזקה אין עדים חותמים אלא א"כ נעשה גדול וכן חזקה א"א פורע תוך זמנו וחזקה א"א עושה בעילתו בעילת זנות, דכל הני חזקה באים מן הרוב, כלומר רוב בנ"א אין עושין אלא בענין זה וכו', הרי שכ' דהך חזקה שאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול הוא מכח הרוב, א"כ הר"ז דומה ממש לחזקת כשרות שג"כ אינו אלא מכח הרוב ושפיר מדמה להו הרי"ף להדדי ושפיר מייתי מינה ראי' דלא מהני במקום תו"ת

ואולי בזה נחלקו הרי"ף והר"ח ז"ל שהר"ח מפרש בהיפוך דקושית הש"ס אי ערעור דגזלנותא תו"ת נינהו היינו שיהי' כשר דמוקמינן ליה אחזקת כשרות והיינו משום דס"ל דבירור של הרוב איננו בגדר עדות ע"כ ס"ל דחזקת כשרות מהני במקום תו"ת ואף מדרבנן כשר דחכמים לא החמירו בממון כדמוכח מהא דבר שטיא, והרי"ף ס"ל דרוב הוי בגדר עדות ותרי כמאה, ואנן קימ"ל כהרי"ף שכן פסקו הרמב"ם והרא"ש וכן נפסק בש"ע דהוי ספק פסול וכמו שנת', הן אמת שמל' הרא"ש בכתובות משמע שמה שנפסל מספק אינו אלא מדרבנן דתו"ת ספיקא דרבנן, ואולי הרא"ש לא נחית לזה לבאר החילוק וכתב דעכ"פ סד"ר מיהא הוי להוציא מדעת הר"ח המכשיר

ט) ולפ"ז יבואר שהדין המובא בחו"מ סי' הנ"ל סכ"ג בשם הריב"ש במי שהעיד בבי"ד ואח"כ באו עדים עליו שעבר עברה שנפסל בה מן התורה, אבל אין יודעין אם עבר קודם שהעיד או אח"כ מוקמינן גברא אחזקתו וכל מה שהעיד כשר עד דידעינן דעבר קודם לכן יעו"ש, והיינו משום דמעמידין אותו בחזקת כשרות והשתא הוא דנפסל, שזה אינו אלא לדעת הפוסקים ביו"ד סי' פ"א בגבינות דחזקה דאתיא מכח רובא הוי חזקה ואמרינן השתא היא דנטרפה והכ"נ אמרינן השתא הוא דנפסל אבל לפי דעת התוס' בחולין י"א שאוסרין הגבינות ומחזיקינן אותה בטרפה למפרע