מרחשת חלק ב שיד

שליח מקודם שוב השליח עומד במקומו ויכול לגרש אפי' בשעה שהבעל גוסס, אלא שקשה עדיין הא מדרבנן מיהא פסול הגט כמש"כ הרמב"ם, לזה כתב הר"ן כיון שהפסול הוא רק מדרבנן הייתי תולה לקולא מספק שמא נתרפא בשעת נתינת הגט וסד"ר לקולא, לזה אמרינן רוב גוססין למיתה והוי רוב לחומרא ואין תולין להקל, וז"ב בכוונת רבינו יואל ז"ל, נמצא לא די שאין הדברים סוחרים זא"ז אלא שהם צריכין זה לזה ומסייעין זה לזה, וכמו שנתבאר בס"ד

וא"ש ג"כ עובדא דר"פ הזורק בהא דתיחוד איהי ותפתח משום די"ל דמיירי בשמסרו לשליח מקודם כמו שכ' הר"ן שם ומיירי ג"כ שזיכה לה הבעל ע"י השליח כמו שהמנהג אצלנו במתנכר שעושה הבעל שליח להולכה וגם מזכה לה מקודם כמבואר בשו"ע אה"ע סי' ק"מ סע"א, וכיון שמזכה גט במקום יבם הוא איבעיא דלא איפשטא ביבמות (קי"ח ב'), וע"כ כיון דמדאורייתא הוי הגט כשר משים שמסרו בשעה שהי' בריא אפי' הי' שליח להולכה לבד, וכיון דהוי רק חשש דרבנן תו הוי ספק דרבנן דילמא מזכה גט במקום יבם הוי זכות ונתגרשה תיכף בשעת קבלת השליח להגט וא"כ הוי ספק בדרבנן ולקולא, וח"ש הכל בס"ד

ולפ"ז יהי' מוכח מכאן דמגורשת ואינה מגורשת הבעל זכאי בפירותיה דאל"כ מאי פריך רב עיליש לרבא כאן מה שקנתה אשה קנה בעלה והא ספק מגורשת היא ע"י שזיכה לה הגט במקום יבם דהוי בעיא דלא איפשטא, ואם נאמר שהבעל אין לו פירות מאי מקשה מה שקנתה וכו' א"ו מוכח מכאן דהבעל זכאי בפירותיה, ויעוי' בשמ"ק פ"ק דבבא מציעא (י"ב ב') ד"ה ולענין פסק שהביא בשם הרמ"ק שנסתפק בזה, מיהו יש לומר דכאן הוי ספק ספקא לפמש"כ הרדב"ז בתשו' (ח"א סי' ע"ה) והסכימו עמו רבים מהאחרונים דהא דמזכה גט במקום יבם דמספקא לן דילמא הוי זכות הוא דווקא בתנאי דאם ימות, דאל"כ ודאי חוב הוא לה במה שמזכה גט שלא בפניה דשמא לא ימות, וא"כ כיון דלפמש"כ מיירי שהבעל ג"כ זיכה לה הגט במקום יבם וע"כ בתנאי דאם ימות, וא"כ לענין פירות כל זמן שהוא חי הוי ספק ספקא ספק אחד דילמא לא ימות מחולי זה ולא הוי מגורשת ועוד דאפי' ימות דילמא מזכה גט במקום יבם חוב הוא לה ולא הוי מגורשת וא"כ לענין זכות פירות הבעל זוכה מס"ס כמו שכ' התוס' בכתובות (ט' ב') דבס"ס מוציאין ממון וכש"כ שיש לו זכות בפירותיה, ודו"ק, ועיין רמב"ם (בפ"א מה' נחלות ה"ט) שכתב שאשה שנתגרשה ספק גירושין אין הבעל יורשה, והראב"ד חולק וס"ל שהבעל יורשה ויעוי' בהה"מ שם, ואפשר שגם דין פירות תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד ז"ל *)

עלה בידינו לברר שיטת הרמב"ם ז"ל דס"ל שאין השליחות בטלה בטירוף דעת המשלח משום שהשליח עומד במקומו ומעשה השליח מעשה אף אם נשתטה המשלח כיון שהשליח נתמנה מקודם וכמו שנתבאר וכן היא דעת רבינו יואל, ומה שאין כותבין ונותנין באחזו אח"כ קורדייקוס הוא אינו אלא מדרבנן שלא יאמרו שוטה בר גירושין הוא וכמו שנת'

ואני חושב עוד למצוא ראי' לדעת זו מדקדוק לשון הש"ס בב"ק (ק"ד ב') גבי אין משלחין מעות בדיוקני וכו' בעובדא דר' אבא דקאמר דילמא אדהכי שכיב ר' אבא ונפלו זוזי קמי יתמי והתקבלתי דר"א לאו כלום הוא, אשר לכאורה המלות ונפלו זוזי קמי יתמי' לשפת יתר יחשב דתיפוק ליה כיון דשכיב ר"א ממילא בטלה שליחותו והתקבלתי שביד השליח לאו כלום הוא והי"ל לומר בקיצור דילמא שכיב ר"א והתקבלתי דר"א לאו כלום היא, מזה נראה שאין השליחות בעצם בטלה במיתת המשלח כיון שהשליח קם תחתיו ובמקומו ולא בטלה שליחות ר"א לאח"מ כיון שעשאו שליח בחייו אך משום דנפלו זוזי קמי יתמי לאו כל כמיניה לכתוב התקבלתי על המעות שנכנסו כבר לרשות אחר, וכמו שכתב הקצוה"ח (סי' קפ"א סק"ב) בטעמא הא דתן גט לאשתי ושט"ש לעבדי לא יתנו לאח"מ משום שפקעה רשותו מהם וכבר נכנסו לרשות אחר וכמו שהביא סמוכות לזה מדברי רש"י ז"ל והם הם לשון הש"ס כאן ומזה סעד גדול לדעת הרמב"ם ז"ל והעומדים בשיטתו

ואחרי שנתבארה שיטת הרמב"ם ז"ל א"כ בעובדא דידן אפי' אם היתה ודאי דעת הבעל מטורפת בשעת נתינה ואפי' בשעת כתיבה לדעתו ז"ל אין הגט פסול אלא מדרבנן, וכיון דלא הוי אלא פסול מדבריהם קימ"ל אם נשאת לא תצא וא"כ בעובדא דידן שכבר נשאת לבעל ודאי הדין ברור שלא תצא מתחת בעלה

מיהו יש להעיר בנד"ד במה שנסתפק בתשו' פרי יצחק (סי' מ"ד) בדין המבואר באה"ע (סי' ק"נ ס"א) בגט הפסול מדבריהם שאם נשאת לא תצא מ"מ כותבין לה גט אחר והיא יושבת תחת בעלה, איך הדין אם מת בעלה הראשין אם צריכה ג"כ חליצה אף שנשאת כמו שצריכה גט, יעו"ש. וממשנה גיטין (פ' א') ואם מתו אחיו של זה ואחיו של זה חולצין אין ראי' משום דשם מתו שניהם ולא תתגנה עוד על בעלה ועוד דשם הדין דתצא וע"כ אין אנו חוששין דתתגנה על בעלה השני דתתגנה ותתגנה, אבל לדידן דקימ"ל בגט פסול מדבריהם דלא תצא אפשר שאין מצריכים עוד חליצה היכא שכבר נשאת ונפק"מ בעובדא דידן שגם לדעת הרמב"ם ז"ל שאין כאן פסול אלא מדרבנן מ"מ אפשר שמחוייבת להשתדל להשיג חליצה מיבמה אף שכבר נשאת אם יהי' אפשר

ולכאורה יש להביא ראי' מסתימת לשון השו"ע (סי' קמ"ד ס"ג) הר"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש ומת בתוך י"ב חדש הר"ז מגורשת אבל ועפ"ז אמרתי לפרש לשון המשנה בגיטין (פ"ו ב') בשנים ששלחו ב' גיטין ונתערבו נותנין שניהם לזו ושניהם לזו לפיכך אם אבד אחד מהם השני בטל וכן הוא ברמב"ם (פ"ג מה"ג הי"ב), והה"מ כתב הא דהשני בטל היינו דלא ינתן לאחת מהן אבל אם נתנו לאחת מהן ודאי דהוי ספק מגורשת ואם נתן לשתיהן שתיהן בספק גירושין וכן כתב הר"ן, יעו"ש, מיהא מלשון המשנה השני בטל משמע דלא הוי גט כלל אפי' ספק לא הוי וכן מלשון הרמב"ם וכמו שכתב הרמב"ם (פ"ב מה' אלו ה"ז) דכל מקום שנאמר בגט שהוא בטל הוא בטל מן התורה משמע דלא הוי ספק כלל, ולזה לולא דברי הה"מ והר"ן ז"ל הי' נראה לי לפ"מ דקימ"ל מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה ואעפ"כ לענין מציאתה ומע"י וירושתה וכן לענין פירות נכסי מלוג שלה לפמש"כ אין הבעל זוכה בהם, וכיון שכן חוב הוא להבעל בספק גירושין יותר מבודאי דבודאי אף שנפקע ממנו הזכות שיש לו בהאשה אבל לנגד זה ג"כ נפקע ממנו החיוב שיש להאשה עליו, אבל בספק גירושין הוא אינו זכאי כלל בכל הזכיות שיש להבטל ומ"מ הוא חייב במזונותיה, והנה המל"מ (פ"ז מה' אישות ה"כ) כתב דבעשה שליח לקדש לו אשה וקדשה ספק קדושין הוי שינוי בשליחות ולא הוי קדושין כלל משום דלא ניחא בספק קדושין יעו"ש, ולפ"ז כש"כ בספק גירושין דודאי הוי עיוות בשליחות לפמש"כ, ולפ"ז כיון בשנים שנתערבו דע"י שליח מיירי ששלחו לגרש גירושין ודאין ונתערבו הגיטין ביד השליח ואבד האחד ואינו יכול לעשות רק ספק גירושין אם נתן השליח הגט השני אינה מגורשת כלל משום דהוי עיוות בשליחות ושפיר תני הרי השני בטל דלא מהני נתינת השליח ולא מידי לספק גירושין, והבן, ועיין פ"ב מה' אלו (ה"ט י"ג) לכאורה סותר דבר זה אבל יש לחלק ואכ"מ להאריך עוד בזה: