מרחשת חלק ב רפד

מקצתייהו ופרש"י ולא ידעינן אי הוי ישראל באותו חצר אזלינן בתר רובא הואיל ולא אתחזק והכ"נ כיון דלא ידעינן אם הי' באותו המיעוט שלא ירד למלחמה אזלינן בתר רובא ואמרינן שלא הי' שם כלל והוא הי' בתוך הרוב שיצאו על שדה המלחמה וכיון שרובן נהרגו נהרג גם הוא בתוכם

ה) ולפ"ז הרי יש לנו רובא לומר שהוא מהרוב שנהרגו ורובא דאיתא קמן עדיף מחזקת חי וחזקת א"א אפי' לדעת הריב"ש דבשני חזקה לא אזלינן בתר רובא היינו ברובא דליתא קמן אבל ברובא דאיתא קמן כגון הכא דאמרינן כל דפריש מרובא פריש ודאי גם הריב"ש מודה דאזלינן בתר רובא כמו בט' חנויות דאזלינן בתר רובא אף שיש כנגדו קורבא דמוכח וגם חזקת איסור דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת כמש"כ התוס' בנדה (י"ח א') והכ"נ בתרי חזקה דחזקה לא עדיף מקרוב כמו שכ' הח"ש סי' מ"ג *), ולפ"ז בנד"ד יצאנו מידי חשש של תורה דמדאורייתא יש לנו לילך בתר רובא לומר שהוא מהרוב הנהרגים של אנשי הגדוד ורק בא"א החמירו כמו במים שאל"ס ובגוסס וכה"ג ודאי לית לן למיחת לשאלה אפי' בכלים דמושלי כמו שהעלה הנוב"י בסי' מ"ג דבחשש דרבנן ל"ח לשאלה

ו) ובעיקר הדין אם חיישינן לשאלה דעת הרבה פוסקים ראשונים ואחרונים ז"ל דלא חיישינן לשאלה כמו שהביאם הפ"ת בסי' י"ז וכן היא דעת הגר"א בביאורו לאה"ע סי' הנ"ל שהכריע בדעתו הרחבה שלא לחוש לשאלה ובפרט בצירוף איזה אומדנות והוכחות, ובשיטת הרמב"ם ז"ל להיכן נוטה דעתו ז"ל נחלקו בזה, הב"י באה"ע סי' הנ"ל כתב שהרמב"ם ס"ל דחיישינן לשאלה אולם הש"ך בחו"מ סי' ס"ה סקכ"ו כתב שאין הכרע מדברי הרמב"ם ז"ל, וראיתי להגאון מוהרי"ה ז"ל בתשובה הנ"ל הנספחת לס' אבני מלואים שרצה להוכיח מדברי הרמב"ם ז"ל דס"ל דחיישינן לשאלה מהא דכתב בפ"ג מה' גירושין המביא גט ואבד ממנו וכו' או שמצא בכלי שהניחו בו ויש לו טביעת עין בארכו ורחבו של גט שהוא כרוך בו הר"ה בחזקתו ותתגרש בו וכבר תמהו הרשב"א והר"ן לאיזה צורך בעי טב"ע כיון שיש לו סימן בכלי דהא קימ"ל חמור בסי' אוכף מהדרינן, א"ו שהרמב"ם שמצריך שיכיר את הגט סובר כסברת התוס' בגיטין כ"ח שאף אם מצאו בעצמו חיישינן לשאלה רק בקים ליה שלא השאילו אבל באינו יודע מוכרח להיות לו טב"ע בגט דוקא ומצאו לרבותא נקט אף במצאו בחפיסה והי' לחוש לשאלה אפ"ה סומכין על טב"ע וכו' עכ"ל הגאון הנ"ל, ובאמת חשב לרפאות דברי הרמב"ם אלו התמוהים על נקלה ולא העלה כל שום ארוכה להם במה שאמר דהחפיסה לאו דוקא דאם סגי בטב"ע לחוד לאיזה צורך הזכיר הרמב"ם ז"ל כליו כלל אם אינם מעלים ואינם מורידים לדינא, וכן ראיתי להגאון בעל עין יצחק בתשו' חאה"ע סי' ל"א ובסי' ל"ז שג"כ רצה להוכיח מזה שהרמב"ם סובר דחיישינן לשאלה יעי"ש שנדחק ביה ועדיין התמיה של הרשב"א והר"ן ז"ל למה בעי תרתי קיימת, ומלבד זה תמה הה"מ שם מה שלא ביאר הרמב"ם דלצורבא מרבנן מחזירין בטב"ע לחוד כעובדא דרבב"ח, וכ"ג ג"כ בההגהה בתשובתו הנכבדה הרחיב העמיק לבאר דברי הרמב"ם ז"ל ואולם באשר דברי כ"ג בהגהה קובעים ברכה לעצמו ואי"ה באשר אפנה אשנה פרק זה ואיחד הדבור בהם מה שיש לי להעיר על דבריו הנה אחשוך זה לעת אחרת ואדבר רק בהדברים הנוגעים להלכה למעשה בנד"ד

ז) ואשר אחזה לי בביאור דין זה של הרמב"ם ז"ל הוא בהקדם דברי רש"י ז"ל שמפרש על עובדא דרבב"ח דאירכס ליה גיטא דשליח הי' שכבר עמדו בזה המפרשים לאיזה צורך פירש כן ומנ"ל דשליח הי' דילמא הוא עצמו הי' הבעל, והנראה בזה דהנה התוס' בב"מ (כ"ד א') הוכיח דרבנן חולקין על רשב"א וס"ל דאף כלים שלא שבעתן העין אית בהו טב"ע מעובדא דרבב"ח דאמר בגיטא טב"ע אית לי גבה אף שגט לא שבעתו העין דלא משהה אינש גיטא גביה **), וראיתי להגאון בעל משכנות יעקב ז"ל בספרו קהלת יעקב חאה"ע סי' י' שכתב לישב קו' התוס' מגט והוא דהא דאמר בגמ' דבדבר שלא שבעתו העין לא קים ליה בגויה אין פירושו דלא קים ליה אי דידיה הוא דכיון דאמר דדידיה הוא מהימנינן ליה רק פירושו דכששבעתן העין ונאבד ממנו קים ליה דבודאי יכירן ואינו מתייאש מהם ולכן כשמכירן מהדרינן ליה אבל בלא שבעתו העין אף דאח"כ מכירן בטב"ע מ"מ בשעה שנאבדו ממנו לא קים ליה אי מכירן כיון שלא שבעתן העין ומתייאש מהן ואף שאח"כ ניכרו לו תו לא מהדרינן ליה שהם של מוצאו כיון שנתייאשו הבעלים, וכיון שזכינו לדין זה שפיר מצינן לומר דהלכה כרשב"א במציאה דא"ח להכריז והיינו מטעם יאוש אבל טב"ע הוי שפיר לענין איסורא לצורבא מרבנן שאמר שמכיר לא מחזקינן ליה בשקרא ומהימנינן ליה ולכן בגיטא דרבב"ח שפיר הדרו ליה גיטא דל"ש בזה סברא דייאוש עכ"ל יעי"ש ובאמת שהדברים נכונים ונאותים בישוב קו' התוס' ומסתברים מאד שכל שאמר שמכיר הוא בטב"ע שהוא שלו אין לחוש שמא טועה הוא בדמיונו אף בכלים שלא שבעתן העין, וראויין הדברים למי שאמרן עד שמרוב חביבותא דמילתא דא כפל אותה ג"כ בתשו' הנ"ל סי' י' יעי"ש ***)

ח) והנה התוס' בב"מ (כ"ז א') ד"ה מה שמלה ובגיטין (כ"ז ב' ד"ה סימנין) הקשו אם סימנין לאו דאורייתא ואין מחזירין אלא בעדים א"כ איך אמרינן דשמלה משום דיש בה סימנין אינו מתייאש כיון שאין מחזירין ע"י סימנין שוב הוא מתייאש כמו מדבר שא"ב סימן ותי' דע"י סימן ימצא עדים שיאמר להם מכירים אתם שמלה שלי שהיו בה סימנין כך וכך וע"י סימנין ימצא עדים שיכירו אותה בטב"ע שהם שלו יעי"ש, והנה כ"ז בכלים ששבעתן העין שחושב שהעדים יכירו ע"י טב"ע אבל בכלים חדשים שלא שבעתן העין שחושב שלא יכירו בו העדים ע"י טב"ע מפני שחושב שאין להם בו טב"ע גם בשיש בהם סימן ג"כ מתייאש אם לא היו מחזירין בסימנין לחוד, ולפ"ז זכינו לדין דבגט שהוא דבר שלא שבעתו העין כמש"כ התוס' אם סימנין דרבנן *) ובתשו' עין יצחק חאה"ע סי' ל"ג העלה דקרוב עדיף מחזקה יעי"ש שהביא ראיות לזה וכ"כ בספרו נחל יצחק סי' מ"ז יעי"ש

**) ובפשוטו י"ל דמשו"ה פרש"י דשליח הי' משום דבשליח לא שייך לא משהה אינש גביה דדוקא בבעל אמרינן כן משום דלא מקדים אינש פורענותא לנפשיה והשליח אינו מקפיד בזה ואפשר שנשתהה ושבעה עינו בהגט וע"כ א"ל טביעת עין בגט, וק"ל: ***) ונראה לי ראי' לדברים אלו מהא דב"ק (מ"א א') דמוקי רבינא במכירין את בעל השור ואין מכירין את השור ופרש"י משכחת לה דלא נסקל בשתים הראשונות כגון העדים המעידים עליו אין מכירין את השור ובשלישית היכר, וכיון שנעלם השור מעיניהם של עדים בנגיחה ראשונה ושני' משעת נגיחתו עד שעה שהובא לבי"ד איך הכירו אותו דע"י סימנין ודאי לא קטלי כדאמרינן בחולין (צ"ו א') דאלו אתו בי תרי ואמרו פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה וכמיתת בעלים כך מיתת השור וכל שאין השור בסקילה אין הבעלים משלמין כופר וע"כ שהכירו ע"י טביעת עין, וכי שבעה עינן של עדים בשורו של פלוני ואם שבעתו עינן איך לא הכירו אותו בנגיחה ראשונה ושני' אלא ודאי שלא שבעתו עינן של עדים וע"כ בנגיחה ראשונה ושני' לא הכירו ואח"כ כשנתנו עינם ולבם להכיר בנגיחה השלישית הכירו אותו שהוא הוא שנגח גם בראשונה ושני' ומוכח מזה שאם אומר שמכירן בטכ"ע מהני גם בדבר שלא שבעתו עינו: