מרחשת חלק ב רעב

חצי תשובה ולהשיב כאשר יורוני אבל גם עכשיו לא אוכל לבא בארוכה כפי הצורך לענין חמור ושאלה קשה כזו מפני מאור עיני הלקוי מאד, ואי אפשר לי לעיין ולחפש בחורין ובסדקים של הספרים הנו"נ בענינים ובעובדות כעין אלו, וגם מפני טעם זה קשה עלי הכתיבה מאד, אך מאשר הענין נחוץ וכח"ר מחכה לפתרונו כפי הנראה לענ"ד הנני להשיב בקצרה, כי לדעתי יש לסמוך בזה על תשו' מוהרש"ל המובא בב"ש סי' י"א שהביא גם כת"ר, כי בשוכבין זע"ז בלבושים אין זה כדרך מנאפים ואין אלו אלא דברי כיעור וכ"כ עוד בספרו יש"ש יבמות פ' כיצד יעו"ש שהביא ראי' מדברי רש"י מכוח ז' שפי' כדרך מנאפים בקרוב בשר, ויש להטעים סברת מוהרש"ל זו עפ"י מש"כ הרמב"ם בפכ"א מה' א"ב ה"א כל הבא על הערוה דרך אברים וכו' ונהנה בקרוב בשר הר"ז לוקה מן התורה משום לא תקרבו לגלות ערוה וכו' וכו', והעושה דבר מכל חוקות אלו הרי הוא חשוד על העריות וכו' יעו"ש, ולכן בשרואים אותם שוכבים בקרוב בשר זע"ז הרי עברו על איסור תורה ואזדא לה חזקת כשרותם וכמו שכ' הרמב"ם הר"ה חשוד על העריות, וע"כ כיון שחזקת צורה זו שהערה כמו שכ' שם בפ"א הי"ט ואין כנגדה חזקת כשרות הרי אמרינן שגמר תאותו, אבל בששוכבים זע"ז בלבושים שהוא בבגדו והיא בבגדה שאין זה קרוב בשר יעוי' כתובות (מ"ז א'), ואין בזה אלא איסור דרבנן יעוי' שבת (י"ג א') ובתוס' שם, ולא אבדה חזקת כשרותם מן התורה, וע"כ אף אם נאמר שיש כאן חזקת צורה של בעילה מ"מ יש כנגדה חזקת כשרות ואמרינן שלא גמרו תאותם לעבור על איסור כרת ומיתת בי"ד, ובעובדא דידן אף שהחיל הוא נכרי ולא שייך אצלו חזקת כשרות מ"מ האשה יש לה חזקת כשרות ואמרינן שלא הניחה לו לגמור תאותו, ואם שהוא אפשר שתקף עליה בחזקה ולא יכלה להתחזק כנגדו וגמר תאותו הר"ז אונס ואונס בישראל משרי שרי, ומבואר בזה היטב סברת מוהרש"ל ויש לסמוך עליו שאין זה אלא כיעור גרידא אחרי שהב"ש הביא אותו בסתם ולא מצינו מי שחלק עליו *) ובכיעור גרידא בראיית הבעל ושלא בעדים כלל הרי מבואר ברא"ש פ"ב דיבמות ובשו"ע אה"ע סימן הנ"ל שאין מוציאין אשה מבעלה ודוקא ע"י עדים וקדל"פ מוציאין כפי דעת השאלתות, ואף שזה לכאורה מילחא בלא טעמא שהרי ראיית הבעל עצמו לכאורה עדיף מראיית עדים ואין לך ראי' ברורה וגדולה מזו, והרי בקינא לה ע"פ שנים והוא בעצמו ראה שנסתרה ושהתה כדי טומאה הרי היא אסורה עליו, כמו שכתב הרמב"ם בפ"א מה' סוטה ה"ח והעתיקו ג"כ הטור והשו"ע סי' קע"ח ס"ח ויעוי' שם בביאור הגר"א שכ' טעמו משום שכש"כ הוא מע"א שדעתו סומכת עליו שאין ברור מראיית עצמו, ונראה דהיינו טעמא דבעדי כיעור וקדל"פ מוציאין משום דכיעור וקדל"פ הוי רגלים לדבר שזינתה וברגלים לדבר אמרה תורה שאשה נאסרת לבעלה כמו בקינא לה ונסתרה, ובקינוי וסתירה אינה נאסרת אלא ע"פ עדים אם בקינוי וסתירה אם בקינוי או סתירה לחוד, אפי' לדעת ר' יוסי בר"י שמקנא לה עפ"י עצמו הוא דוקא בנסתרה עפ"י שנים אבל בקינוי ע"פ עצמו ובסתירה ע"פ עצמו אינה אסורה לבעלה כמבואר בתשו' הרשב"א הביאו הב"י שם סי' קע"ח הנ"ל, הרי אף מה שנאסרת ע"י קינוי וסתירה הוא משום דהוי רגלים לדבר מ"מ צריך שאותו רגלים לדבר יהי' ע"פ עדותן של העדים (ולא ע"פ עצמו לחוד) אם בקינוי וסתירה או בקינוי או בסתירה אבל לא ע"פ עצמו לחוד והרי מוכח מזה שע"י רגלים לדבר אין האשה נאסרת אלא ע"פ עדים וע"כ בדברי כיעור שהוא מפני רגלים לדבר אינה נאסרת כי אם ע"י עדי כיעור אבל ע"פ ראיית, הבעל עצמו אינה נאסרת אם לא שראה שזינתה ממש: *)גם בתשו' הרמ"א סי' י"ב כתב דבבגדיהם לא מיקרי דרך מנאפים ואין זה אלא כיעור

ב) ועפ"ז שרגלים לדבר אוסר אמרתי לפרש וליישב דברי רש"י במשנתינו ריש כתובות שתקנו שבתולה נשאת ליום הרביעי כדי שאם הי' לו טענת בתולים ישכים לבי"ד שפירש משום שמתוך שיבא לבי"ד יתברר הדבר שיצא הקול ויבאו עדים, והתוס' שם השיגו עליו שאם איתא שהטעם הוא שיבאו עדים א"כ מאי מייתי אביי לקמן (ט' ב') ראי' שהטוען פ"פ מצאתי נאמן ממשנתינו זו, והשתא היכי מייתי ראי' הא אע"פ שאינו נאמן מ"מ ישכים לבי"ד שמתוך כך יצא הקול ויבאו עדים ויתברר הדבר, ואמרתי לתרץ דברי רש"י ע"פ מה שהקשו עוד התוס' שם דהכא משמע דמשום חששא דזנות עשו תקנה שתהא ניסת ברביעי ובגיטין איכא למ"ד דתקנו זמן בגיטין משום פירי אבל משום שמא יחפה על בת אחותו לא חיישינן משום דזנות לא שכיחא ויעיי' שם שתירצו דזנות דאתי לידי מיתה דהיינו בעדים ובהתראה לא שכיחא יעו"ש, ובאמת גם זה דוחק לומר דזנות בעדים שלא בהתראה שכיחא שהרי גם זה לא שכיח שעין נואף שמרה נשף ומסתירים עצת זימה ביניהם והי' במחשך מעשיהם ואין עדים מצויין לראות, ולזה נראה שמה שכ' רש"י שיתברר הדבר ע"י עדים היינו עדי יחוד לחוד שזה ודאי מצוי שעדים היו רואים איך שנתיחדו ונסתרו יחדיו, ואף שאין אוסרין על היחוד היינו ביחוד לחוד אבל במקום שיש רגלים לדבר היא נאסרת עליו גם ע"י יחוד כמו בקינא לה ונסתרה, וע"כ באומר פ"פ מצאתי ויש ג"כ עדי יחוד הרי הפ"פ רגלים לדבר היחוד שזינתה תחתיו להיות נאסרת עליו אף באשת ישראל שנתקדשה אחר ג' שאין לך רגלים לדבר גדולה מזו, וזהו שכ' רש"י ז"ל שם שמא זינתה תחתיו ונאסרת עליו כדילפינן מונסתרה והיא נטמאה ולא כתב גדולה מזו שגם לאו איכא מאחרי אשר הוטמאה כדאיתא ביבמות (י"א ב') והיינו משום דהא דאמרינן שעי"ז שיצא הקול ויבאו עדים היינו עדי יחוד ועם מציאת הפ"פ הוי רגלים לדבר ונאסרת וזה אינו אלא מקרא דונסתרה והיא נטמאה שהיא נאסרת ע"י רגלים לדבר אבל לאו דהוטמאה הוא בשיש עדים שזינתה ממש, והשתא א"ש דמייתי ראי' ממשנתינו זו שהוא בקי בפ"פ שאל"כ מאי מהני שיבאו עדים ע"י הקול שהרי מ"מ לא תהא נאסרת כיון שלא יהיו כאן אלא עדי יחוד דעדי זנות ממש לא שכיח, ובעדי יחוד לחוד לא תהא נאסרת כיון שאינו בקי בפ"פ הרי אין כאן רגלים לדבר כלל, וא"ש דברי רש"י ז"ל

ג) והדרינן לדינא שכל זה שהרגלים לדבר הוא ע"פ עדותן של עדים אם ע"י יחוד או קינוי אבל ראיית הבעל לחוד ואין בדבר עדים כלל אינה נאסרת ע"י דברי כיעור לחוד, וא"כ אחרי שלדעת מוהרש"ל בשוכבים זע"ז בלבושים אין אלו אלא דברי כיעור לחוד אין להוציא אשה מבעלה ע"י ראיית הבעל לחוד, כמו בעובדא דידן שהבעל לבדו ראה את הכיעור ולא ע"י עדים, ומוקמינן האשה בחזקת היתר לבעלה כיון שהיא אומרת לא נטמאתי

ד) וכסניף להקל יש עוד לצרף דעת הבה"ג שהביא הרא"ש ביבמות שם שאין האשה נאסרת על בעלה עד שיראו העדים כמכחול בשפופרת, ואף שחלקו עליו והרא"ש כתב על זה דליתא דהא אפי' לענין חיוב מיתה סגי אם רואין העדים כדרך מנאפים כש"כ לאסור אשה על בעלה, לענ"ד יש להליץ בעד הבה"ג שכל דבריו דברי קבלה, דלענין מיתה שצריך התראה ועד שיקבל עליו ויאמר שע"מ כן הוא עושה אם איתא שלא גמר תאותו ולא הערה הי' טוען כן ולא קבל כל התראה, ומדלא טעין הכי ואדרבה קבל עליו התראה מוכח שבא עליה וגמר תאותו, אבל לאסור אשה על בעלה ע"י ראיית עדים לחוד שלא בהתראה לא סגי במה שיראו כדרך מנאפים ואפשר שלא גמר תאותו כמכב"ש וכה"ג