מרחשת חלק ב רסט

ושניות שאסרו לייבם משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' ולא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת ואיסורא דרבנן דגזירה אטו ביאה שני' דליכא מצוה

אכן אין בזה כדי לדחות שאם נאמר שעשה דוחה איסורא דנטען כמו כן גבי ייבום נמי ליתי עשה ולידחי איסורא דנטען ואי משום גזירה אטו ביאה שני' זה אינו, דביאה שני' לא נאסרה כלל כיון דקימ"ל שאם כנס לא יוציא וא"כ תהא מותרת גם בביאה שני' משום שכבר כנס וכשכנס בהיתר כנס משום שעשה דוחה, ויעי' תוס' יבמות (כ' ב') ד"ה אטו, וכיון שכן דמיא ייבום לעשה דולו תהי' לאשה וכיון דמוכח מגמ' דמכות שמותר באחות הנטענת במקום מצוה דולו תהי' לאשה הכ"נ בייבום

אולם לקושטא דמילתא ראיתי שאין ראי' מגמר' דמכות דבמקום מצוה לא גזרו לאיסורא דנטענת שיש לומר דמשו"ה לא מוקי בבא על אחותה משום דאכתי זה לא הוי בטלה דהא קרובת אנוסתו מותרת לאחר מיתה א"כ אין זה ביטול בודאי שהרי אפשר שתמות אחותה הנטענת ויהי' מותר להחזיר את אנוסתו שגרשה ולא הוי ביטול להעשה וז"פ לענ"ד

שוב שמחתי למצוא בתוספתא שהבאתי למעלה דאיתא התם ר' אלעזר אמר כולן שנישאו לאחיהם ומתו מותרות להתייבם להן, ע"כ, והאי וכולם על כל מאי דמייתי לעיל קאי וקאי גם על הא דהנטען על האשה וכו', הרי מפורש שמותרות אמה ואחותה להתייבם להנטען, ומה שנסתפק עלינו מושיטה לנו התוספתא בקנה, ולכאורה איננו מובן לכאורה מה מוסיף ר"א דכולם אם נשאו לאחיהם שמותרות להתייבם דמאי רבותא היא מי גרע אחיו מאחר שהבאנו לעיל בשם התוספתא שאם נשאו לאחרים ומתו שמותרות להנשא להן, וצ"ל שר"א פליג על ת"ק וס"ל דוקא בנפלו לייבום מותרות להתייבם משום מצות ייבום אבל בנשאו לאחרים דליכא מצות ייבום אסורות להנשא אחר מיתת בעליהם להן, וא"כ עכ"פ זכינו לדין מהתוספתא דלכו"ע אחות אנוסתו היכי שנפלה לפניו לייבום מותרת להתייבם ואין בה איסור משום קרובת מפותתו ונדחה ראייתי מממאנת לדעת הטו"ז דבשוגג או טעות אינו אסור באחותה דמייבום אין ראי' וכנ"ל

אח"ז רב מצאתי בתשו' הרי"ף סי' קל"ז שנשאל על דין זה בנטען על האשה ונפלה בתה לפניו לייבום אם מותר לייבמה והשיב לדבר ברור כי אסור הוא לייבמה בין כשנטען קודם שנפלה בין שנטען לאחר שנפלה לפניו לייבום בשתיהם חולץ ולא מיבם כשניות יעי"ש, והוא פלא לענ"ד דלמש"כ הרי מבואר בתוספתא שמותרת להתייבם אם לא שהרי"ף מפרש לה בדרך אחר או דס"ל דהאי וכולן לא קאי על הנטען וכו' וצע"ג

יא) שוב התבוננתי שאפשר ליישב דברי הרי"ף ז"ל בתשו' דזה שכתבתי שאינו מובן מה מוסיף ר"א על ת"ק בהא שמתיר להתייבם דהא אפי' בנשאו לאחרים מתיר ת"ק ומכש"כ אם נשאו לאחיהם שמותרות להתייבם, דברים אלו טעות הם בידי לפמש"כ לעיל דהאי וכולן שנשאו לאחרים קאי על הנטענת וכמו שנתבאר למעלה אבל באמה ואחותה וכו' שנשאו לאחרים ומתו אסורות להנשא להם, א"כ שפיר מוסיף ר"א שכולן שנשאו לאחיהם היינו קרובותיה של הנטענת שאם נשאו לאחרים אסורות אחר מיתת בעליהם להנשא להם כמו שכ', מ"מ בנפלו לייבום מותרות משום דבמקום מצוה לא גזרו, וזו היא דעת הרי"ף ז"ל שכ' שאסורות לייבום משום דס"ל שר"א פליג על ת"ק ות"ק ס"ל שאסורות להתייבם כה"ג ופסק כת"ק, מיהו גם לפ"ד הרי"ף ז"ל שגם בייבום אסור באחותה של נטענת אין ראי' מהא דמלמדין אותה שתמאן לדעת הטו"ז שכל שבא בשוגג או בטעות מותר בקרובות אנוסתו או מפותתו, דהא האי מלמדין אותה שתמאן ר"א הוא דקאמר לה, יר"א לשיטתו בתוספתא דס"ל שמותרות להתייבם ע"כ ס"ל ג"כ הכא בממאנת שמותר לייבם אחותה, מיהו כיון דפסקינן בגמ' הלכה כר"א וכן הוא בטושו"ע סי' קע"ה סעי"א א"כ מוכח לכאורה כהטו"ז וכבר כתבתי שהסברא נותנת כהטו"ז, ומצאתי ראי' ברורה להטו"ז מדברי התוס' בנדה (מ"ז ב') ד"ה בת עשרים שכתבו וז"ל ואי גרסינן יביא קאי אבעל שיביא ראי' שזו היא איילונית והוו קדושי טעות אם רוצה לישא אחותה עכ"ל, הרי מפורש דמותר לישא בקדושי טעות וע"כ מחיים דלאחר מיתה בלא"ה מותר דמתה אשתו מותר באחותה, וזו ראי' ברורה לדעת הטו"ז

זאת תורה העולה מכל הני מילי מעלייתא שכתבתי לדינא, א) שמחלוקת הטו"ז והב"ש בבא עליה בטעות או בשוגג אם מותר בקרובותיה אפשר לתלות במחלוקת גדולי הראשונים ז"ל הרי"ף והר"ח ז"ל ומדברי התוס' נראה מפורש דס"ל כדעת הטו"ז שכה"ג מותר בקרובותי' וע"כ כיון שעיקר איסורו אינו אלא מדרבנן כדאי הם התוס' והטו"ז לסמוך בשעת הצורך והמורה כדעת הטו"ז לא הפסיד, ב) שאם נשאת האשה הנטענת לאיש אחר מותר בקרובותי' ואפי' אם מת בעלה של הנטענת מותר ג"כ בקרובותי' כיון שכבר הותר מקודם, ג) במקום ייבום יש לצדד שמותר לייבם קרובותי' אך מדברי הרי"ף בתשו' מפורש לאיסור ומאן ספין לחלוק עליו, וזהו אשר רצינו לבאר בעז"ה

סימן ד א. בסוגיא דמכות (ט"ז א') ושייך קצת לענין שלמעלה

א) ומדי דברי מענין לענין באותו ענין אמרתי להעלות בזה במה שנתקשיתי בסוגיא דמכות (ט"ז א') דלא משכחת לה באונס שגירשה בטלה, והא לר"י דס"ל ביבמות (צ"ה א') דשכיבת חמותו אוסרת עליו אשתו לעולם א"כ משכחת לה שבא על חמותו ותו אי אפשר להחזיר גרושתו משום שנאסרה עליו, ואף דלא קימ"ל כר"י כמו שפסק ר"י אמר שמואל שאין הלכה כר"י מ"מ מאי פריך הש"ס על רי"ו מאי זאת ועוד אחרת דהא כיון דמשכחת לה בשכיבת חמותו אפשר דרי"ו ס"ל כר"י דשכיבת חמותו אוסרת עליו אשתו, ואין לדחות משום דכיון דאיכא בשכיבת חמותו שריפה א"כ הדר קושית הגמ' לדוכתה דקלבד"מ, זה אינו שהרי התוס' הקשו שם על קושית הגמ' אי דקטלה קלב"מ דמשכחת לה שקטלה בשוגג ותי' שא"כ אין זה ביטול כיון שלא נתכוון לבטל, ויעוי' בהגהות הגרע"א ז"ל שהקשה שאכתי משכחת כגון שהרגה במזיד ולא אתרו ביה שא"ח מיתה ושוב חייב מלקות דחייבי מיתות שוגגין חייבין מלקות כדאיתא בחולין (פ"א ב') לרי"ו ורי"ו הוא מרא דשמעתא דבטלו, עוד קשה לי דמשכחת לה שהיתה טריפה שאינו חייב מיתה על הריגתה וע"כ יהי' חייב מלקות על ביטול לאו דלא יוכל לשלחה, ונראה ליישב קושית הגרע"א דמשכחת לה במזיד ולא אתרו ביה דלק"מ מתרי טעמי, חדא לפי מה דאיתא בסנהדרין (פ"א ב') שהורג נפש שלא בהתראה כונסין אותו לכפה וכו' עד שתבקע כרסו א"כ משום עונש זה שהוא הלכה לממ"ס ג"כ חשיב קלבד"מ דהא מ"מ מתחייב מיתה ועונש ע"י כפה, ועוד נראה דמשו"ה לא משכחת לה במזיד ולא אתרו ביה משום דהוי רודף וניתן להצילו בנפשו והר"ן בסנהדרין ע"ב בסוגיא דרודף כ' דהא שניתן להציל