מרחשת חלק ב רנו

הקדושין נקט רבותא אפי' אם הוחזק בשוק לבד ולא יצא מתחת ידה אעפ"כ חוששין לקידושין משום שאין כותבין אא"כ קדשין תחלה אבל לפ"מ דמסקינן שתלוי במנהג המקומות ובאתרא דכותבין ואח"כ מקדשין א"ח לקדושין ה"ה אפי' הכתובה יוצאה מתחת ידה וכמו שכ' הרשב"א בפשיטות כן, וע"כ אם לא הי' ידוע לנו המנהג אם מוסרים הכתובה קודם הקדושין או לא הי' מנהג כלל בזה בודאי לא הי' חשש מכח הכתובה במקום שכותבין ואח"כ מקדשין

אולם מאחר שבמקומינו המנהג הוא לקדש קודם ואח"כ קורא המסדר את הכתובה ואח"כ מוסרים אותה לידה הי' אפשר לחוש בזה מכח המנהג, אבל בעובדא דידן לדעתי אין ראוי לחוש לזה דהא חזינן שלא נהגו בקדושין כמנהג המקום שהרי לפי דברי העד הפה שאוסר ומקיים את חתימתו על הכתובה הוא הפה שהתיר ואומר שלא היו רק שני עדים בלבד א"כ כבר עברו על המנהג לקדש רק בעשרה וכדין משום ברכת אירוסין ונשואין שאינן אלא בעשרה וא"כ כיון שעברו עברו גם על המנהג שלא למסור את הכתובה קודם הקדושין ואין מביאים ראי' מן השוטים שאינן יודעים בטיב קדושין הנוהגין שלא כשורה לעמוד בשעת קדושין כאלו ולהיות עדים בדבר לומר שדקדקו והקפידו בדבר שלא לעבור על דת המקום ומנהגו באופן שלדעתי אין שטר הכתובה מוכיח ומכריע כלל אף אם יצא מתחת ידה ומכש"כ שאין מבורר כלל מתחת מי יצא

ה) וע"ד הגדת העד שהעיד שהאשה אמרה לו בפני האיש ירחמיאל שהוא בעלה והוא שתק, הנה לא נתברר בהגב"ע מה השיב ע"ז הנטען ירחמיאל אם הכחישו ואמר שלא שתק או שהודה לדבריו ששתק אז, והנה אם נדון שתיקתו כהודאה וא"כ אם היו שני עדים מעידים כן היתה שתיקתו כהודאה מאתו שהוא בעלה אבל מאחר שאין כאן אלא עד אחד אם הי' מכחיש ואומר שלא שתק אז הי' עד אחד בהכחשה ולא כלום הוא אבל אם מודה ששתק אלא שאומר שתיקתו אונה כהודאה מאתו שהוא בעלה א"כ היינו נסכא דר"א כיון שאינו מכחיש את העד שאומר ששתק אלא שאומר אין שתקתי ושתיקתי אינה הודאה א"כ דבר זה תלוי במחלוקת הראשונים ז"ל אם אומרים מיגו להכחיש העד דלדעת התוס' (בב"ב ל' א' ד"ה לאו וד' ל"ד א' ד"ה הוי) אומרים מיגו להכחיש העד במקום שאין שבועה א"כ הכ"נ נאמן לומר ששתיקתו אינה הודאה במיגו שהי' אומר לא שתקתי והי' מכחיש את העד א"כ אין כאן עדות של ע"א כלל כיון שנאמן לומר ששתיקתו אינה הודאה, ולדעת הראשונים ז"ל דס"ל שאין אומרים מיגו להכחיש את העד א"כ עדותו של העד הוא כשנים כ"ז שלא הכחישו, ואף שאין זה אלא בעד המחייב שבועה שכ"ז שאינו נשבע להכחישו או אומר איני יודע הוא מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם אבל בנד"ד דליכא שבועה אף שאינו מכחישו אינו אלא עד אחד מ"מ ג"כ נאמן לפי דעת הפוסקים שהבאתי למעלה דע"א אומר נטמאו טהרותיך נאמן כ"ז שאינו מכחישו אף שאינו שותק אלא טוען איני יודע א"כ גם הכא נאמן העד לומר ששתק כ"ז שלא הכחישו וא"כ הרי יש כאן הגדת עד אחד שנאמן שהבעל שתק והודה שהוא בעלה של זו

אלא אעפ"כ אין מקום להחמיר עליו משום דהוי ס"ס דפלוגתא דרבוותא ספק שמא הלכה כמ"ד שאומרים מיגו להכחיש העד א"כ הוא נאמן לומר ששתיקתו אינה הודאה ואפי' אם ת"ל שהלכה כמ"ד אין אומרים מיגו להכחיש העד מ"מ שמא הלכה כמ"ד שאין ע"א נאמן להעיד אלא א"כ הלה שותק אבל באומר א"י אף שאינו מכחיש העד אין העד נאמן א"כ הכא העד המעיד ששתק אינו נאמן לאסרו אף שאינו מכחישו א"כ אפי' באיסור דאורייתא היינו אומרים ס"ס לקולא מכש"כ באיסור חדר"ג שהוא דרבנן: ו) אולם כז אנו צריכים אם היינו דנים את שתיקתו כהודאה אבל באמת לדעתי לא חשיבא שתיקתו בנד"ד כהודאה כלל עפ"י מש"כ התוס' בקדושין (ס"ה ב') ד"ה דבאומר נתנסך יינך שלא בפניך ושותק שתיקתו אינה כהודאה שלכך לא ישיב לו לפי שלא הי' יודע ברור הדבר והכ"נ בנד"ד שלפי דבריו לא הי' זוכר אם מסר לה קדושין ע"כ לא חש להשיב לה ולהכחישה ולא בכל מקום אמרינן שתיקה כהודאה והא דכתובות (י"ד ב') בפסול וחלל שותק ששתיקתו כהודאה התם שאני שאינו רוצה שיוציאו לעז עליו ועל בניו אבל כאן מאי איכפת לה אם היא אומרת שהוא בעלה כדי שיכזיבנה על פניה תיכף, ובחו"מ סי' פ"א ס"ז וסכ"ה מבואר דלא אמרינן שתיקה כהודאה כה"ג משום שיכול לומר לא חששתי להשיבך ויעוי' בס' נח"י סי' הנ"ל שהאריך בתכלית האריכות בענין שתיקה כהודאה כדי לבאר כל המקומות הסותרים זא"ז בענין זה

ועוד אני אומר אפי' היינו אומרים שתיקה כהודאה אין במה שאמרה שהוא בעלה ראי' שנשאת לו ע"י חו"ק מפני שהיא קוראה אותו בעל אפי' בא עליה בזנות שכן לשון התורה (ב"ק מ"ג א') וגם בלשון בני אדם אלו כן שכך דרכן של הנערות שנתפתתו ממי שלבן הלך אחריהן ומקדימות נעשה לנשמע ברכות אירוסין ונשואין שהן מזנות ותולות ב''בעל' וקוראות ''איך האב חתונה געהאט'' אף שלא ע"י חופה וקדושין ולא יפלא איפא אם תקרא אותו ''בעל'' אחרי שגם לפי דבריו בא עליה שתי פעמים עוד קודם עסק הקדושין

ז) מסקנת הדברים לענ"ד שאין בכח טענתה של זו לאסור את האיש ירחמיאל לישא אחרת אחרי שאין הוא מודה בודאי שקדשה ומכח הגב"ע לא נתברר הדבר ובפרט לדעת האומרים שבארוסה ל"ג ר"ג ואף שהיא טוענת שנשאה ע"י חופה וקדושין היינו שהעמידו חופה בכלונסאות כנהוג והוא קדש אותה תחת החופה הנה בזה הוא מכחיש אותה בודאי, ועוד שהעיקר אצלנו שהעמידה תחת החופה בכלונסאות אינה חשובה חופה להיות כנשואה יעוי' אה"ע סי' נ"ה ס"א ובפ"ת שם סק"ב, ואף שאומרת שאחר הקדושין הי' הולך ובא אצלה בדירתה בלוקישאק ואז נתעברה ממנו והי' אפשר לחוש משום ביאה אחר קדושין שחשובה כנשואה כמבואר שם באה"ע מ"מ אף אם הי' כן לא ידענו אם כוון לשם נשואין וגם אין לנו עדים ע"ז וכבר נסתפקו בדבר המחברים האחרונים בס' פסקי הלכות להגאון המנוח מוהרד"פ ז"ל ובס' אור שמח להגאון יבדל לחיים הרמ"ש הכהן שליט"א אם חופה צריכה עדים, ובס' אבני מלואים (הורני הגר"מ) תפס בפשיטות שחופה צריכה עדים אלא שאין כן דעתי, והסברא נותנת שא"צ עדים שהרי מה שצריך עדים בקדושין הוא משום שהם דבר שבערוה ולא מהני הודאת שניהם משום דמחייבי לאחריני, ולדעתי אין החופה דבר שבערוה כלל שדבר שבערוה אינו אלא או שמעידין שנתהוה בזה דבר שבערוה היינו שנתקדשה ונעשית א"א או שנתגרשה והותרה לעלמא או שמעידין שעברו בה עבירה שבערוה כגון שזינתה אבל במעשה החופה לא נתחדש בה דין ערוה כלל שכבר נעשתה ערוה ע"י הקדושין ואין החופה מוסיפה דין עריות כלל, ואפשר משום זה דמהני העדאת ע"א כמו באיסורין ומכש"כ דמהני הודאת שניהם דלא מחייבי לאחריני שהחופה באה להקל ולא להחמיר שארוסה בסקילה ונשואה בחנק ולא מחייבי בהודאתם לאחריני כלל, ואני למד ק"ו מיבמה שכתב הרשב"א בתשו' ח"ד סי' שכ"ח שביאת יבמה א"צ עדים משום שאשה הקנו לו מן השמים ואם ביבמה אמרו שהוא בלאו גרידא וע"י היבום נעשית א"א ובחנק ק"ו וב"ב של ק''ו שהחופה שכבר קנוי' לו ע"י קדושין שא"צ עדים. ותשו' זו של הרשב"א הי' בהעלם עין מבל האחרונים שנסתפקו ביבמה אם צריכה עדים ולא ראו שכבר קדם להסתפק בזה הרשב"א והכריע מכח סברא הנ"ל שא"צ עדים, וגם ראיתם מגמ' יבמות (נ"ח א') שמקשה דכוותה ביבמה שבא עליה בבית אביה שומרת יבם קרית לה וכו' ואמאי לא מוקי לה בשבא