מרחשת חלק א רמו

צריך שיהי' שלו הוא דוקא בשעת נתינה והר"ן שם הקשה עוד על זה הא מחוסר מעשה ההקנאה בין כתיבה לנתינה, ואיך אפשר לומר דלא בעינן שיהי' בשעת נתינה שלו, – הנה מלבד כ"ז לענינינו אין אנו צריכין לזה, אף אם נאמר כדעת הנה"מ דלא בעינן בשעת נתינה שיהא הגט של הבעל, מ"מ שפיר כתבנו דאינה מתגרשת בגט זה שעומד להשרף כיון שאבוד ממנו ומכ"א, אין חצר קונה לה גט כזה. שהרי הרב אומר כן בפט"ז מה' גו"א במצא מטמון בגל ובכותל ישן אין בעל החצר קונה המטמון שבתוך כותל הישן משום שהוא אבוד ממנו ומכ"א, ומה אבדה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו וכו' ק"ו למטמון קדמוני שלא הי' שלו מעולם והי' אבוד ממנו ומכל אדם לפיכך הוא של מוצאו, עכ"ל הרמב"ם ז"ל, הנה מבואר מזה דאין חצר קונה דבר האבוד ממנו ומכ"א, א"כ משום האי טעמא אין האשה מתגרשת בגט כזה כיון שאבוד ממנו ומכ"א אין החצר זוכה לה ואינה מתגרשת: יג) אמנם עדיין יש לעיין בזה לפמ"ש הקצה"ח סי' ר"ב דבגט שהוא בע"כ לא בעינן זכיה דבע"כ בלא"ה ליכא זכיה, ולא בעינן בגט רק שיבוא לידה או לרשותה, ומה"ט קימ"ל כתבו על איסורי הנאה כשר אף שאין זכיה באה"נ יע"ש, ולפ"ז הנ"מ אף באבוד ממנו ומכ"א אף דאין החצר זוכה היינו דוקא במציאה שצריך קנין וזכיה ואין החצר זוכה דבר האבוד ממנו ומכ"א, אבל בגט דלא בעינן זכיה ממש, ואין צריך רק שיבוא לרשותה, אף שאבוד ממנה ומכ"א מ"מ כיון שבא לרשותה מתגרשת בו, אף דלא זכתה בו וכמו באה"נ: יד) אולם לענ"ד נראה דודאי מש"כ הרמב"ם דבדבר האבוד ממנו ומכ"א אין חצירו קונה לו, אין כוונתו משום דאין זכיה בדבר האבוד כו' אבל הכוונה דבדבר האבוד ממנו ומכ"א חשוב כאילו לא נכנס ברשותו ולא היה בחצירו כלל, ואפרש שיחתי: הנה הראב"ד ז"ל השיגו בזה וכתב וז"ל: זהו ק"ו שיש עליו תשובה אבדה שבים למי תזכה היא, אבל אבדה שבתוך הגל תזכה לבעליו עכ"ל, ונ"ל דהרמב"ם והראב"ד לשיטתם בזה דהנה לעיל פי"א ה"י כתב הרמב"ם דהמוצא אבדה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אע"פ שיש בה סימן הרי היא של מוצאה שנאמר אשר תאבד ממנו וכו' יצאה זו שאבודה ממנו ומכ"א שזה ודאי נתיאש ממנה עכ"ל, הנה לפנינו שיטתו ז"ל דגם אבדה ששטפה נהר משום יאוש בעלים נגעו בה וכן כתב עוד יותר מפורש לעיל פ''ו דבזוטו ש"י ובשלוליתו ש"נ לא הוי של מוצאו עד שהבעלים נתיאשו מהם, והראב"ד שם השיגו וכתב עלה דדברי תימה הן, וביאר המג"מ דהיינו זוטו ש"י הוי הפקר בלא יאוש, ואף אם הבעלים לא נתיאשו, והנה דברי הרמב"ם לענ"ד צריכין ע"ג, אם גם דבר האבוד ממנו ומכ"א הוי של מוצאו רק מכח יאוש בעלים וכל שלא נתיאשו הבעלים לא הוי של מוצאו, א"כ מאי חילוק יש בין יאוש דעלמא ליאוש של זוטו ש"י, ואמאי במוצא דבר שיש בו סימן אף קודם יאוש הוי של מוצאו, אף לדידן דקימ"ל כאביי דיאוש של"מ לא ה''י כדאמרינן בב"מ (כ"א ב') בזוטו ש"י כו"ע ל"פ דרחמנא שרייה כיון דגם זה תלוי ביאוש בעלים א"כ נאמר דאם מצא קודם יאוש דבאיסורא אתי לידיה שוב מחוייב הוא בהשבתה: ולזה לענ"ד מוכרחין אנו לאמר בדעת הרמב"ם דלדידיה עיקר החילוק בין אבודה ממנו ומכ"א ובין כל יאוש הוא, דזה ודאי כ"ז שלא נתיאשו הבעלים אין חילוק בין זוטו ש"י לכל יאוש כיון שהבעלים לא נתיאשו א"כ אכתי הוי שלהם ולא הפקיעה התורה זכותם, אבל בנתיאשו הבעלים בזה חלוק דין אבודה ממנו ומכ"א לכל יאוש, דבכל יאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה אבל באבודה ממנו ומכ"א בזה אם הבעלים התיאשו אמרה תורה שמפקע זכותם תיכף ויצא מרשותם תומ"י, וה"ז דומה לפאה שכתבנו לעיל אף דצריך הפרשה מדעת בעלים, מ"מ מכיון שהפרישה אמרה תורה דיוצא מרשותם מיד אף לרי"ו, וכן נמי באבוד ממנו ומכ"א אף דצריך יאוש בעלים מ"מ מכיון דהוי אבודה ממנו ומכ"א חדשה תורה בזה דהוי הפקר מיד ופקעה רשותם תיכף ביאוש בעלים: טו) ולפ"ז יבואר לנו על נכון החילוק שבזוטו ש"י אף במוצא קודם יאוש מ"מ אם אח"כ נתיאשו הבעלים הוי של מוצאו, ולא הוי כמו סתם אבדה קודם יאוש, והוא דהרמב"ן כתב בטעמא דלא מהני יאוש אח"כ משום שנעשה שו"ש של הבעלים וידו כיד הבעלים ולא מהני עוד יאוש כיון דהוי ברשותו, והקצה"ח בסי' רנ"ח הרבה להקשות מכמה דוכתי דמצינו יאוש גם ברשות, ולענ"ד נראה להסביר כוונת הרמב"ן ז"ל, דהיינו כיון דביאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאחי לרשות זוכה, א"כ מכיון שהגביה קודם יאוש ונעשה שומר עליה וידו כיד הבעלים ובמקומו עומד שוב לא יוכל לזכות לעצמו כשנתיאשו הבעלים כיון דעומד במקום בעלים, והרי הר"ן פ' אלמנה נזונת כתב דשליח ששלחו לו בעלים למכור לא יוכל למכור לעצמו דכל מכר הוא הוצאה מרשות לרשות וכיון דהוא במקום בעלים עומד אין כאן הוצאה מרשות לרשות, וא"כ הנ"מ כיון דעדיין ברשות בעלים עומד כ"ז שלא זכה בו אדם והוא צריך לזכות מיד הבעלים וכיון דהוא עצמו במקום בעלים עומד אינו יכול לזכות לעצמו בזה, ואף אם נאמר לחלק דדוקא במכר דצריך הקנאה מצד הבעלים וכיון שהשליח קונה לעצמו שוב נסתלקה שליחותו מצד הבעלים, ואין כאן עוד מוכר ומקנה, אבל במציאה שאין צריך הקנאה מצד הבעלים א"כ שפיר יוכל השומר לזכות לעצמו אחר יאוש, מ"מ כיון דיאוש אינו יוצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ומה"ט כתב הנה"מ דאם ראו הבעלים את החפץ קודם שזכה בו אדם כלה היאוש ואין אחד יכול לזכות בו, ולפ"ז בשומר אבדה כיון דידו כיד הבעלים ובמקום בעלים עומד אף אם נתיאשו הבעלים מ"מ פקעה יאושם משום דהוי כמו שהבעלים בעצמם ראו החפץ דפקע היאוש, והנ"מ השומר שהוא עומד במקום בעלים וידו כיד הבעלים, אולם כ"ז בכל יאוש דעלמא אבל בזוטו ש"י לפמש"כ דכי מתיאש אמרה תורה דהוי הפקר ויוצא מרשות בעלים מיד, א"כ אף אם נעשה קודם יאוש ידו כיד הבעלים ובמקום בעלים הוא עומד מ"מ כיון דנתיאשו הבעלים תו הוי הפקר ואין החפץ עוד שלהם כלל א"כ אינו עוד שלוחו של הבעלים כיון שאין עוד בעלים להחפץ ואינו שומר שלהם, וגם אם היה כבעלים ממש מ"מ כל שנעשה הפקר ויצא מרשות בעלים מיד לא שייך לומר בזה דהוי כאלו בעלים בעצמם ראו את החפץ קודם שזכה בו אדם דבזוטו ש"י כיון דהוי הפקר ממש לא מהני עוד ראיתם אף קודם שזכה בו אדם כיון שכבר יצא מרשותם ולא עדיף השומר שלהם מבעלים עצמם, ואף שבשעה שנתיאשו לא היה עוד החפץ אבוד מכ"א שכבר היה אצל השומר מ"מ יאוש כזה שבא מחמת שהיה אבוד ממנו ומכ"א, יאוש כזה עושה הפקר ממש ויצא מרשות בעלים מיד, וע"כ זוכה לעצמו אף באתי לידיה קודם וזהו דאמרינן בגמ' זוטו ש"י כו"ע ל"פ דרחמנא שרייה היינו מכיון דמתיאש התורה עשתה אותו הפקר, א"כ לא שייך כאן יאוש של"מ כיון דיוצא מרשות בעלים ביאושו: ומאחר שזכינו לדין זה היינו שכתב הרמב"ם ק"ו אם אבדה שאבודה ממנו ומכ"א אמרה תורה שהוא של מוצאו, והיינו משום שיוצא מרשות בעלים אף בישנו ברשות שומר שהוא כרשות הבעלים מ"מ אמרה תורה דיאוש כזה מפקיע אותו מרשותן וחשוב כאלו אינו ברשותן כלל, מכש"כ דלא נכנסה אבדה כזאת שאינה שלו ברשותו, וע"כ לא זכה בעל הכותל, דאבוד ממנו ומכ"א יוצא מרשותו