מרחשת חלק א רמד

האחים עצמן, א"כ יכול שפיר האח לומר נהי שזכיתם בנכסי המת מתורת יאוש מ"מ נתחייבתם לשלם דמים, וא"כ שפיר יחזרו נכסים למקומם כיון שכבר נטלתם חלקכם שיורשים אתם את החוב שנתחייבתם לו והריני נוטל כנגדכם הנכסים שחזרו ונפלו לו ודו"ק בזה ויש להאריך בזה אלא שאין פה המקום: ז) אולם יש להסתפק בקרקע היכא שנקנה לו ע''י שיקוע ויאוש אם יש כאן חיוב דמים דהא אמרינן בב"ב (מ"ג א') מדמיה מי מיאש דגזלן אף דקני ביאוש מ"מ מתחייב הוא לשלם דמים אפשר דאין זה אלא במטלטלין משום שנגזלין ונתחייב בהשבה אבל בקרקע שאינה נגזלת ולא נתחייב בהשבה כלל, א"כ כשקונה אותה הגזלן ע"י שיקוע ויאוש הר"ז כזוכה מן הפקר דכ"ז שלא נתיאש הרי לא גזל כלל כיון דקרקע אינה נגזלת ולא שייך בה באיסורא אתי לידיה א"כ אף שקונה אח"כ ע"י יאוש ושיקוע אין זה אלא כמו שהפקירו הבעלים הקרקע וזכה זה מן ההפקר ואינו מתחייב כלל לשלם דמים: אבל נ"ל דמ"מ יש כאן חיוב דמים, חדא לפמש"כ הנה"מ שהבאתי למעלה דכל שגרם לזה לעשות נכסיו אבודים והפקר מתחייב זה משום גרמי, א"כ ה"נ בגזלן שמחזיק את הקרקע בגזילה וע"י שהחזיקה ולא יכול להוציאה ממנו נפקע מהבעלים א"כ הגזלן הוא שגרם להפקיר ולהפקיע ממונו של זה וחייב משום גרמי וכמש"כ הנה"מ, ועוד דלא גרע זה ממה ששנינו בב"ק (קט"ז ב') דהגוזל את השדה ונטלוהו מסיקין דאם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחרת, א"כ מכש"כ הכא מחמת שהוא מחזיק את הקרקע ואינו יכול להוציא ממנו נפקע מן הבעלים דודאי הגזלן מחוייב לשלם דמי אותה קרקע, אמנם אף שלכאורה הדין דין אמת ומסתבר מ"מ מהדין של ת"ה המובא בחו"מ סי' רס"ח ס"ג בהגהת הרמ"א שם בסוחר אחד הביא סחורה בזול לחצירו של שמעון ובא שמעון ואמר תקנה לי חצרי וכו' וכו' ואם אח"כ בא סחורה לחצירו של ראובן ואמר תקנה לי חצירי וקנאה שמעין וכו' וכו' ושמעון טוען ממ"נ תתן לי הסחורה הראשונה או השניה, אם כבר נפסק הדין במעשה הראשון א"כ הוי המעשה השני לחוד והמוציא מחבירו ע"ה והיא משום דקימ"ל קם דינא וביאר הת"ה דהטעם הוא משום ייאוש יעו"ש, הנה מבואר דאמרינן ג"כ קם דינא גם אצל התופס גופא ולאו דו קא אצל יורשיו, ולפי דברינו בהאי עובדא דת"ה הא מ"מ יהי' חייב ראובן התופס דמים דשמעון מצי טעין דנהי דנתיאשתי מ"מ דמים אתה חייב לי דלא מהני יאוש לפטור מחיוב דמים. ולזה נראה יותר דמשו"ה אינו חייב התם דמים היינו דכיון דמצי תפיס מספק ומספק זכה בדין ואינו יכול להוציא ממנו א"כ לא נתחייב ג"כ מצד גזילה בחיוב דמים דעיקר חיוב גזלן בדמים הוא משום שנתחייב בהשבה וכאן כיון דמספק זוכה הוא מהדין והוי שלו מספק לא נתחייב כלל בהשבה וממילא הוי כמי שמונח ע"ג קרקע ומהני הייאוש כמו במציאה ואינו חייב ג"כ דמים וגם משום גורם להתיאש ג"כ פטור מכיון דבדין תפיס והוא מוחזק מספק והתורה התירה להחזיק מספק כשלו א"כ אין זה חייב משום מזיק דברשות קעביד והוי כמו אונס דפטור ממזיק וע"כ פטיר מכלום ולפ"ז יש לחלק בדין משנתנו דב"ב דשם באומר הרי זה אחי דמיירי שטוענין האחין שמא וא"כ אף דמדינא פטורין הם מלשלם משום דברי ושמא לאו ברי עדיף מ"מ לצאת ידי שמים מחוייבים הם כדאיתא בהגוזל בתרא (קי"ח א'), וכיון דידי שמים מחוייבים הם א"כ אי אפשר לחשוב מה שתופסין מספק לאונס וברשות קעבדי כיון דחייבין לי"ש אין זה אונס ורשות וא"כ ממילא כשגרמו לזה להתייאש מחוייבים לשלם מדד"ג. שו"מ קצת מדברי בביאור דברי הש"ך דפליג על הת"ה בנתיבות סוף הלכות תפיסה יעו"ש: ח) והנה בירושלמי פ"י ה"ה איתא עוד שם שטף נהר חמורו והיה צווח ואומר לא נתיאשתי רל"א כל זמן שצווח לא נתיאש רי"ו א' חזקה מיאש הוא ע"כ, הנה מבואר מזה דר"ל ס"ל אף באבודה ממנו ומכ"א כמו בשטפה נהר מ"מ כל שלא נתיאש מעצמו לא הוי יאוש, אלמא דר"ל לא ס"ל כלל לחלק בין יאוש דאבדה דמצויה אצל כ"א לאבדה שאבודה מכ"א דגם בזה בעינן יאושו ולא הוי יאוש בע"כ, ולא כמו דאמרינן בגמ' דרחמנא שרייה אף אם צווח ואומר לא נתיאש, ומוכח מזה דר"ל לא ס"ל דרשה דאבודה ממנו וכו' ואינו מחלק כלל ולא דריש כלל קרא דכאשר תאבד וכו' ויליף עיקר יאוש משמלה בין באבידה ממנו בין באבודה מכ"א דלדידיה אין שום חילוק בזה, ולפ"ז ממילא לפמש"כ לא מהני לר"ל יאוש בקרקע אף באבודה ממנו ומכ"א כיון דיליף כל יאוש משמלה וכמו כן לדידיה, שאין מחלק בין יאוש ליאוש, והכל חד יאוש הוא, אין לחלק כמו שכתב הנה"מ דיאוש לא הוי עד דאתי לרשות זוכה משא"כ באבודה מכל אדם דהוי הפקר ממש, דלדידיה הכל אחד הוא ואין כל הבדל וחילוק ביניהם: ט) מעתה יפתחו לנו שערי בינה להבין מחלוקת רי"ו ור"ל בשור הנסקל וכו', וכ"א לטעמיה אזיל, דהנה רי"ו ס"ל בתלמודן (כ"א ב') באבודה ממנו ומכ"א ילפינן מקרא דכאשר תאבד ממנו וכן הוא בירושלמי פ"ב דב"מ וכמו שהביא התוס' בב"מ (כ"ז א'), ומשום זה ס"ל לרי"ו אף בצווח ואומר לא נתיאשתי לא מהני משום דהוי יאוש בע"כ, ולפ"ז שפיר ס"ל לרי"ו שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה אף בזכה אחר שהוזמו עדיו היינו משום דהוי אבודה ממנו ומכ"א והוי הפקר ממש וכמ"ש הנה"מ וע"כ כל הקודם בו זכה, ור"ל ס"ל דיאוש בטעות הוא היינו משום דאזיל לטעמיה דאין לחלק בין יאוש ליאוש והכל ילפינן משמלה, וע"כ כיון דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ממילא מכיון שהוזמו עדיו פקע יאושו ותו לא מהני זכיה של אדם בו והיינו דקאמר יאוש טעות הוא כלומר דמשום הפקר לא מהני ביה משום דהוי הפקר בטעות וכל קנין בטעות חוזר וליכא כאן רק דין יאוש דילפינן משמלה, ובזה כיון שהוזמו עדיו פקע יאושו וקם ברשות בעלים, וא"א עוד לאחר לזכות בו: אמנם כל זה ניחא בשה"נ דכל הקודם בו זכה דמיירי לאחר שהוזמו עדיו שפיר קאמר ר"ל דלא מהני וכמו שבארנו מילתא בטעמא, אבל בעבד שהיה יוצא ליהרג עדיין קשה הא העבד זכה בעצמו אף קודם שהוזמו עדיו דתיכף שנגמר דינו ליהרג זכה העבד בעצמו, א"כ אמאי ס"ל לר"ל בזה דלא זכה בעצמו דכאן הא קדם וזכה בעצמו קודם שפקע היאוש של בעלים: י) אבל לפ"ד הכל חדא היא, דלפמש"כ כיון דעיקר דין יאוש ילפינן משמלה וממעטינן מזה קרקע ממיל ה"ה עבדים דאיתקשו לקרקעות ולא מהני יאוש בהם, אולם כ"ז ביאוש דאבודה ממנו ומצויה אצל כ"א דילפינן משמלה, אבל באבודה מכ"א דילפינן מכאשר תאבד בזה מהני יאוש גם בקרקע דמקרא דלכל אבדת נתרבתה גם קרקע ולפ"ז פלוגתת רי"ו ור"ל גם בעבד מבוארת היטב דכ"א בזה ג"כ לטעמיה אזיל, דלרי"ו דס"ל דאבודה ממנו ומכ"א ילפינן מקרא דכאשר תאבד ומהני לדידיה יאוש כזה גם בקרקע א"כ שפיר מהני היאוש בהעבד, וקדם העבד וזכה בעצמו, משא"כ לר"ל דאיהו עיקר יאוש יליף משמלה, ולפ"ז לא מהני כלל יאוש בקרקעות ובעבדים אף באבודה ממנו ומכ"א כיון דלא יליף מכ"ת, ע"כ לא זכה העבד כלל בעצמו אף שקדם וזכה בעצמו עוד טרם שנפקע היאוש כיון דליכא כלל דין יאוש בקרקעות ועבדים, ודינו של ר"ל בשוה"נ ובעבד מיוסד על טעמים מיוחדים אבל נובעים ממקור אחד ודוק: יא) וע"פ יסוד זה שהנחנו דאבודה ממנו ומכ"א הוי הפקר ממש ויוצא מרשות בעלים מיד, תתורץ לנו קושית השמ"ק בב"ק (י"ז ב') בהא דבעי רבא דרסה