מרחשת חלק א רמג

שעשה תשובה הרי הוא מחזיר לו את ביתו וחשיב פקדון בידו ונפיק מתורת גזילה א"כ כי יהיב דמי אמאי לא חשוב לוקח, וביותר קשה כאן בבית דקרקע הוי ואינה נגזלת לא חשוב כלל גזילה בידו כמבואר בסוכה (ל"א א') דלמ"ד קרקע אינה נגזלת סוכה גזולה אינה חשוב גזולה כלל אלא שאולה ומבואר דעל קרקע לא שייך שום גזל כלל א"כ עוד יותר תמוה אמאי לא הוי לוקח כי יהיב דמי הא לא הוי גזילה בידו כלל ד) משום זה נראה לי דבאמת א"צ קרא למעט בית גזול דאינו חוזר עליה ממערכי המלחמה משום שלא חנכו דמה"ת יחזור כיון שהבית אינו שלו ולא שייך חינוך גביה, אולם מה שצריך קרא למעט גזלן הוא באופן המבואר בירושלמי שהבאתי דבנשתקע שם הבעלים ממנו דאז האנס קונה גם קרקע וכש"נ הטעם משום דהוי כמו אבודה ממנו וכו', ועל אופן זה קאי קרא פרט לגזלן אף שנשתקע שם הבעלים והוי של גזלן מ"מ מיעט הכתוב שאינו חוזר עליו ממערכי המלחמה, וע"ז פריך הגמ' דמ"מ לריה"ג תיפוק משום שעבר עבירה אף דהוי שלו מ"מ גזלן הוא ועבר עבירה דלא תגזול ולא תסיג גבול בא"י כמש"כ הרמב"ם פ' מה' גו"א ה' וע"ז משני כגון דעביד תשובה ויהיב דמי ולא חשיב עוד לוקח משום דמעיקרא בתורת גזילה אתי לידיה והיינו משום דגם קודם שנתן דמים ועביד תשובה הוי הבית שלו משום דנשתקע שם הבעלים ממנו וא"כ מה יתן ומה יוסיף מה שנתן עכשיו דמים משום דהדמים הללו אינם קונים לו את הבית כעת משום שכבר קנוי הוא לו מקודם, ומה שנותן כעת דמים אינו אלא כדי להוציאו מידי עבירה, אבל הבית כבר נעשה שלו מקודם וע"כ אינו חוזר עליו דנהי שקנוי לו מ"מ כיון שע"י גזילה נקנה לו הבית, דע"י שגזל ונשתקע שם הבעלים נעשה שלו, אינו חוזר עליו ממערכות המלחמה: ולפ"ז באמת בגוזל בית ולא נשתקע שם הבעלים ממנו בזה אם עשה תשובה ויהיב דמי שוב ה"ל באמת לוקח כיון דברשות בעלים עומד ולא חשוב כלל אתי לידיה בתורת גזילה וע"כ ה"ל לוקח וחוזר עליו, ודוקא בגזל עד שנשתקע שם הבעלים דבזה נקנה לו הבית מעיקרא בתורת גזילה ע"י שנשתקע אח"כ בידו לא מהני עוד הדמים שנותן כעת כיון שכבר קנוי לו הבית מקודם מתורת גזילה ע"י שיקוע שם הבעלים, ודו"ק בזה כי לענ"ד הדברים נכונים מאד בהבנת הדברים, ובזה י"ל ג"כ דברי הרמב"ם בהל' מלכים שלא הביא אוקימתא זו, ויע' בלח"מ שם: ה) וארווחנא עוד ע"פ דברינו ליישב קושיא חמורה שיש לנו במה ששנינו בב"ב (קל"ד ב') האומר זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו מת יחזרו נכסים למקומן, ויע"ש ברשב"ם, והא ביבמות (ל"ז ב') איתא ספק ובני יבם בנכסי יבם ס"ל לר"א קם דינא ואינו יכול לבוא בטענת ממ"נ יע"ש, ולפ"ז גם כאן יאמרו האחים הן לפי דבריך את הוא לנו נחלק חלק כחלק עמך בנכסים ואי משום שכבר נטלנו חלקנו הא כבר ק"ד במה שנטלנו מקודם כיון שמספק לא היה יכול להוציא מידינו, ומעתה נחלוק עמך חלק כחלק בחלקך שהשאיר לך כמו בספק ובני יבם בנכסי יבם, וזה קושיא עצומה וכמדומה לי שראיתיה בתוס' רי"ד לב"ב שם: והנראה לי בזה דהנה התרומת הדשן כתב בטעמא דאמרינן קם דינא הוא משום יאוש משום שזה שאינו יכול להוציא מספק מתיאש ממנו ואף שאין יאוש לקרקע הדבר פשוט לפמש"נ מירושלמי דיש שיקוע לקרקע והיינו כיון שאין יכול להציל כלל שוב הוי זה שיקוע לקרקע ומהני יאוש בזה וכמו שנתבאר, וע"כ בספק ובני יבם וכן מי שאבדה לו דרך בחד דאתי מכח ארבעה שאינו יכול להציל הוי זה שיקוע לקרקע ומהני יאוש, וכיון שעיקר דין זה דקם דינא אינו אלא מטעם יאוש א"כ אין זה אלא לענין קנין גוף החפץ דע"י יאוש קונה הוא החפץ או הקרקע אבל מ"מ לענין חיוב דמים לא מהני יאוש לזה וכמו דאמרינן בב"ב (מ"ג א') מדמיה מי מיאש, וא"כ אף דאמרינן ק"ד וקני גוף הקרקע אכתי קשה איך אמרינן ק"ד ואינו משלם כלל דמ"מ חוב דמים אצלו: ו) אמנם באמת אין כאן חיוב דמים כלל דביבמות שם הדו"ד הוא בין יורשי היבם והספק או בין החד דלקח מארבעה, דלפ"מ שנתבאר הגוף הקרקע באמת* יקנה לו ע"י יאוש ושיקוע ורק חוב דמים הוא שנתחייב, א"כ זה החוב אינו אלא על היבם עצמו אבל יורשי היבם לא נתחייבו כלל בדמים דהם לא גזלו שהנכסים כבר נקנה לאביהם היבם מכבר, וא"כ לא מבעי למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים ודאי אין יורשי היבם חייבים לשלם כלום משום דהוי מלוה ע"פ ואין גובין מהם אלא אפי' למה דקי"ל דגובין מן היורשים מ"מ הכא אינו גובה ע"פ מה דאמרינן בבכורות (מ"ח א') דבשני יוסף בן שמעין שלקחו שדה בשותפות אין בע"ח של אחד מהם יכול לגבות הקרקע ממ"נ משום דכיון דאינהו לא מצי תבע שוב גם הנכסים לא נשתעבדו יעו"ש. וכיון דליבם בעצמו לא היה יכול לתבוע מצד ספק שוב הנכסים לא נשתעבדו לו וע"כ אינו יכול לתבוע מן היורשים אף דאיכא ממ"נ משום שהנכסים לא נשתעבדו לו כיון שלא היה יכול לתבוע את היבם בעצמו וכן בחד דאתי מכח ארבעה אינו יכול לתבוע מצד שעבוד נכסים כיון שלא הי' יכול לתבוע את הד' וגם בל"ה כיון דא' דאתי מכח ד' לוקח הוא ואין מע"פ גובה מן הלקוחות: ולפ"ז ניחא בב"ב באמר זה אחי דשם הדו"ד הם בין האחים כפר כלום בכפירתו הראשונה, וכ' התוס' שם לתרץ דמיירי שאמר ליה בעל הפקדון לאחר שנמצא שקרן בשבועתו הראשונה רצוני שתהא עליו שו"ח כבראשונה וחזר וטען לאחר שעשיתני שו"ח נגנב ממני לפטור עצמו שהרי לא נתחייב באונסין, אבל חזרו התוס' ודחו זה א"כ לא הוי חד ממונא דהשתא הפקידו אצלו פעם שניה ומה לי לקחו בידו ונתנו ומה לי שלא לקחו אלא אמר בעודו בידו תהא עליו שו"ח יעו"ש שהניחו בקו', אולם לפי דעת הרמב"ן במלחמות פ' דו"ה דגם היכא שהגזלן רוצה להחזיר הגזילה מ"מ אם הקדישו הנגזל אינה מוקדשת דחשיב אינו ברשותו כ"ז שלא הוחזר לידו ועדיין היא בתורת גזילה בידו של הגזלן ואינה ברשותו של נגזל, ולפ"ז לכאורה אין לחייב כפל חוזר וטוט"ג אף שכבר באו עדים על טענתו הראשונה וגם עשאו הבעלים שו"ח כבתחלה כ"ז שלא הוחזר ליד הבעלים שעדיין הגזילה חשובה אינה ברשותו של נגזל דטוט"ג אינו חייב כפל אלא במקום שגנב עצמו הי' מתחייב כפל, וכיון דאמרינן בב"ק (ס"ט ב') דמשו"ה הגונב מן הגנב א"ח כפל לבעלים משום שאינה ברשותו של נגנב וא"כ הכ"נ בטוט"ג שנית הא טוט"ג על דבר שא"ב של נגזל לדעת הרמב"ן וא"ח כפל, וצ"ל דזהו כמו דאיתא לעיל מינה (ק"ז ב') פלוגתא בטוט"ג ששלח יד קודם אם חייב כפל דאיכא למ"ד דפטור משום שכבר נעשה גזלן עליה ושוב אינו ברשותו של המפקיד ושוב ליכא כפל, יעוי' רש"י שם, ולמ"ד שחייב הוא משום שמתחלתו בא לידו מרשות הבעלים וע"כ חייב כפל גם אחר שליחות יד (יע"ש בתוד"ה משלא ובפנ"י שם) ואין להאריך, וא"כ הכ"נ הא שיתחייב כפל על טענת גנב השני' אף שאז כבר אינו ברשותו של מפקיד ואין חיוב כפל ע"ז הוא משום שמתחלתו בא לידו מרשות הבעלים. וא"כ נמצא דעיקר חיוב כפל יהי' צומח הכל משעה ראשונה שלקחו אז מרשות הבעלים וא"כ שפיר הו"ל חד ממונא דאין החיוב בא עתה ע"י שנעשה שו"ח וגנב מרשות הבעלים כעת רק הכל מכח שעה ראשונה שאז נטלה מרשות הבעלים, וכיון שכבר נתחייב כפל בטענתו הראשונה שוב אין לחייב עוד כפל שנית דהוי חד ממונא, דוק ותמצא כי הדברים נכונים והתוס' שהקשו שפיר הקשו דלא ס"ל כרמב"ן עיי' ב"מ (ו' א') תוד"ה תקפה יעוש"ה: *נקנה