מרחשת חלק א רמ

ב"מ פ' הזהב שמקנה עובר פרתו לעכו"ם קונה בכסף משום שאין כאן מה למשוך הרי שלא מהני משיכת הבהמה לקנות העובר שבתוכה והיינו מכיון דהעובר דבוק להאם לא מהני משיכתו כיון שהאם אינו קונה, ולפ"ז הכ"נ וכ"ש בגזילה שאין כאן דעת א"מ אותו, ועוד אדרבה הנגזל קני אותו מטעם חצירו וכליו כיון שדבוק על חפצו הוא ואף שמתיאש לא גרע מאחר שקונה ע"י כליו והבן. לפ"ז כיון שאין כאן קנין לגזלן במה לקנות השבח שע"ג גזילה וא"כ היה הדין נותן שאם תחזור הגזילה ממילא תחזור גם השבח להנגזל אם לא משום תקנת השבים, שתקנו שמ"מ יהיה שייך להגזלן, וזהו דס"ל לרבנו שלא אמרו תקנת השבים רק במקום שאין הפסד להנגזל וע"כ בשבח שמן הדין אין כאן לנגזל כלום משום שכבר נתיאש ממנו וכל הרוצה לזכות בו זוכה אלא שאין כאן קנין איך לזכות אותו ע"כ ממילא היה חוזר לנגזל כשחוזר גם גוף הגזילה, בזה תקנו תקנת השבים שיהי' שייך להגזלן, אבל קודם יאוש במקום שמן הדין הוא לנגזל בזה לא שייך תקנת השבים כלל דאיך נפסיד לנגזל משום תקנת השבים של גזלן: ה) ובזה תראה נפלאות מטוהר לשונו של רבנו ז"ל המזוקקה שבעתים, שבפ"א מה' גניבה בכתבו שם וז"ל: היתה הבהמה ביד הגנב והשביחה מאליה כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה וכו', ואם אחר יאוש ילדה וגזזה משלם כשעת הגנבה עכ"ל, ולא זכר כלל שהוא משום תקנת השבים אף שהלידה והגזיזה אינו שינוי לדעת רבנו דבקודם יאוש הא מחזיר אותה ואת וולדותיה ואת גיזותיה ורק בפ"ב מה' גו"א ה"ב כשכתב דין שבח שע"ג גזילה כתב שזה משום תקנת השבים וכ"כ שם ה"ו זכר טעם תקנת השבים רק בשבח שע"ג גזילה, והלא לדברי רבנו כיון דלא הוי שינוי הכל הוי משום תקנת השבים אולם לפי דרכנו הדברים מבוארים ומתפרשים כמין חומר דבילדה או גזזה אחר יאוש, דיכול הגזלן לעשות קנין בהגזיזה והולד שנפרד מהפרה וירדה לרשותו אז שפיר יש לו קנין לזכות בו וקנה הוא את השבח מן התורה וכמבואר, והדברים מבוארים. וידעתי כי לא יצאתי עוד יד"ח בביאור הרמב"ם בסוגיא דב"ק הנזכר אלא שאין כאן מקומם ובמ"א נבאר אי"ה באורך: ולפמש"כ דבגזלן עכו"ם כיון שלא נתחייב בהשבה קונה ביאוש גרידא ניחא נמי דברי הש"ך סי' רל"ו סק"ו שכתב שא"צ להחזיר להבעלים אם קנאם או גזלם ממנו ובנה"מ תמה הא בגזילה לא הוי שינוי רשות כמבואר בסי' שס"א ס"ה, ולפמש"כ הוא נכון דבגזלן עכו"ם א"צ שינוי רשות כלל דביאוש גרידא קנה, והבן. ועיין ב"ק (קי"ד א') יעוש"ה: ג. א) והנה הטור בחו"מ סי' רס"א כתב דאבידה מדעת הוי הפקר וכל הקודם בו זכה, ודעת הרמב"ם ז"ל דאבידה מדעת לא הוי הפקר אלא שאינו מחוייב בהשבתה, ולענ"ד נראה לכאורה לתלות פלוגתא זו בהא דאיתא בב"ק (כ' ב') ורמב"ח סתם פירות בר"ה אפקורי מפקיר להו, אלמא דכל שמטיל חפצו במקום הנוחה להתקלקל ולהדרס ברגלי אדם ובהמה חשוב זה הפקר ורבא לא ס"ל והתוס' שם הקשו אם הוי הפקר איך חייב מה שנהנית, ולענ"ד לומר בזה לחלק אף דאבדה מדעת הוי הפקר היינו דכל הקודם בה זכה ויוכל כל אחד לזכות כיון דאבדה מדעת, אבל בזה חלוק אבדה מדעת מהפקר כיון שלא הפקירה בפה כדין הפקר בזה דמיא ליאוש דכל כמה שלא זכה בה אדם הרי היא של בעלים וברשות בעלים עומד, וה"ז דומה למש"כ הר"ן בנדרים (מ"ד א') דגם לרבנן דס"ל הפקר יוצא מיד מרשות בעלים מ"מ בהפקר לזמן כיון ששנה זה ולא רצה להפקירו הפקר עולם אמדינן לדעתיה דלא ניחא ליה שיצא מרשותו כ"ז שלא זכה ביה אידך ולפ"ז נ"ל כיון דאבדה מדעת אכתי הוי של בעלים כל כמה דלא זכה ביה אינש, א"כ אכלתן בהמה שפיר חייב מה שנהנית, אף דמשום מזיק ודאי לא שייך לחיובי דאין זה נקרא מזיק ממון בעלים כיון דיש לכל אחד הזכות לזכות בהחפץ, וגם אינו נקרא בעלים חסר עבור זה כיון שיש ביד כ"א לזכות בה, מ"מ באכלתן בהמה כיון שאין הבהמה בת קנין ואינה יכולה לזכות עבור בעליה, וא"כ נמצא בשעה שאכלתן הבהמה אכלה פירותיו של בעלים, ואף דלא חשיב חסר בכה"ג מ"מ משום נהנית שפיר מחוייב לשלם משום דמשתרשי ליה דהא נהנה מפירותיו של חבירו, ושפיר פשיט רמב"ח מזה דזה נהנה וזה ל"ח חייב לשלם מה שנהנה משום דמ"מ משתרשי ליה במה שנהנית בהמתו מפירותיו של זה כיון דעדיין פירותיו הן, וכיון שנתחייב בתשלומי מה שנהנית שוב אין כאן מה לזכות, ואי"ל דיזכה בהחיוב עצמו דבזה צריך מחילה וכיון שזה תובעו אינו מוחל לו והבן, דזה שאבד מדעת והפקיר את הפירות לא יוכל להחשב ג"כ הפקר ואבוד מדעת גם על החוב הנצמח מהם דזה הוי דבר שלבל"ע כמו דמי חמרא שכתבו התוס' בגיטין (ס"ו א') דהוי דבר שלבל"ע יעוש"ה, וה"נ כיון שבאמת נתחייב בתשלומי מה שנהנית לא יוכל לזכות בהחיוב משום דזה הוי דשלבל"ע ואינו יכול להפקיר דבר שלבל"ע, והבן זה. ועוד דחיוב מה שנהנית הוי חוב ובחוב לא מהני יאוש כמ"ש הח"צ כמובא בחו"מ סי' קס"ג ויעוי' בקצה"ח שם, ולענ"ד נראה פשוט דאף למ"ד יאוש גרידא קונה אינו אלא לגבי החפץ אבל לענין דמים הא מחוייב הגזלן לשלם, וא"כ מוכח מזה דחוב לעולם לא נפקע ע''י יאוש דלא שייך יאוש בחיוב הגוף ואכ"מ להאריך בזה: ב) וכזה נלענ"ד ג"כ מאי דאיתא התם (ל' ב') קנסו גופן אטו שבחן דכל הקודם זכה דגם בזה לא הוי הפקר ויוצא מרשות בעלים מיד שהוציא תבנו וקשו, רק חכמים הפקירו לענין זה דכל הקודם בהם זכה וכ"א יכו לזכות בהזבל, אבל מ"מ כל כמה דלא זכה ביה אדם הוי של בעלים ולא הוי הפקר מיד שהוציא, והפקר זה הוי כמו יאוש ואבדה מדעת דלא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וכיוצא בזה כתב המוהרי"ט בתשו' סי' מ"א לענין ממון מומר אף שהפקירו חכמים ממונו מ"מ כל כמה דלא זכי אדם הוי ממונו של מומר והוכיח כן מתשובת רש"י שהובא במרדכי פ"ק דקדושין יע"ש, אלמא דקנס חכמים כן הוא דכל שלא זכה בו אדם עדיין חשוב ממונו של בעלים ולפ"ז נלענ"ד ליישב קושית הגרע"א שם אמאי שמקשה על רב דס"ל קנסו גופן אטו שבחן מברייתא דההופך את הגלל דאסור משום גזל דלמש"כ התוס' לעיל (כ"א א') ד"ה דרב סבר דמשו"ה אכלה מתוך הרחבה משלמת מה שנהנית ולא פטורה מטעם כל הקודם בהם זכה דלא קנסו גופן היכי דלא נתנן ע"מ להשביח, דאכתי קשה לפ"ד המקשה דלא ידע מסברא זו א"כ ה"ל למיפרך ממתניתין דאכלה מתוך הרחבה משלמת מה שנהנית, ואמאי הא כל הקודם בהם זכה, אולם לפמש"כ א"ש, דכיון דהא דכל הקודם בהם זכה היינו דוקא משעת זכיה אבל קודם זכיה הוי פירותיו של בעלים ולא פקעה רשותם, ולפ"ז לפמש"כ לעיל דהיינו טעמא דרמב"ח בפירות ברה"ר דמשלמת מה שנהנית משום דבשעה שנהנית נהנית מפירותיו של זה ובהמתו לא תוכל לזכות עבורו וע"כ אם אמרינן ז"נ וזה ל"ח חייב חייב לשלם מה שנהנית, לפ"ז י"ל דמש"ה נמי באכלה מתוך הרחבה משלם מה שנהנית אף דכל הקודם בהם זכה כיון דעדיין נהנית מפירותיו של זה, לפ"ז לא היה יכול בפשיטות ממתניתין דאכלה מתוך הרחבה משום דילמא ס"ל כרמב"ח דז"נ וזה ל"ח חייב, וע"כ חייב שפיר לשלם מה שנהנית, ואף דרב ס"ל דהדר בחצר חבירו אין צריך להעלות שכר כדאיתא שם הא מפרש שם הטעם משום שאי' יוכת שער אלמא דוקא משום דמהנהו אבל בל"ה חייב, וע"כ לק"מ תהא דתוך הרחבה, אבל הפוס' שפיר כתבו לדידן דק"ל ז"ג וזה ל"ת פטור