מרחשת חלק א רלט

שכתב דסתם עכו"ם גזלי ארעתא דישראל נינהו שעמדו האחרונים הלא קיימינן כאן לרב הונא דס"ל בב"ק (קי"ג ע"ב) דגזל עכו"ם אסור מה"ת, אולם לפ"מ שנתבאר ניחא דנהי דגזל עכו"ם אסור מה"ת היינו איסור גזילה לבד אבל לא מצינו בישראל מעכו"ם חיוב השבה דוהשיב את הגזילה בשגוזל מישראל כתיב, וכיון דליכא חיוב השבה אז ממילא גזל עכו"ם נקנה ביאוש גרידא ואמאי הצריך ר"ה שינוי רשות כיון דביאוש לבד קונה א"כ כלתה העברה קודם המצוה ולא הוי מצוה הבאה בעברה כלל ושלו ג"כ הוי, א"ו בקרקע ישראל מיירי דבעי יאוש וש"ר, וא"כ אם קרקע ישראל הוא אז העכו"ם חייב בהשבה דר"ה לשיטתו דס"ל מעות קונות בישראל כדאיתא בב"מ (מ"ז א') דסבר לה כרי"ו א"כ משיכה בעכו"ם קונה ונתחייב בהשבה כמבואר בע"ז שם וע"כ בעי ש"ר והבן: וע"פ דרכנו בכל פרשת הדברים הנאמרים בזה נלמוד ג"כ ישוב נכון לשיטת הרמב"ם בפ' ב' ה"ב מה' גו"א שכתב ששבח שע"ג גזילה דגזלן הוי אינו אלא בשהשביח לאחר יאוש אבל בלא יאוש או מה שהשביח קודם יאוש שייך לבעלים, ויעוי' במ"מ שהקשה דהא ע"כ למ"ד יאוש קונה ע"כ הא דשבח גזילה דע"ג גזילה דהוי של גזלן אבל גוף החפץ לבעלים ע"כ קודם יאוש איירי א"כ א"ל דלדידן ג"כ גם קודם יאוש שייך השבח לגזלן, ובלא"ה קשה להבין מאי חלוק הוא קודם יאוש או לאחר יאוש כיון דמן הדין הוי של נגזל אלא משום תקנת השבים הוי של גזלן א"כ מאי סברא היא לחלק בין קודם יאוש או לאחר יאוש, יעו"ש במ"מ ובלח"מ: אולם ליישב ולמצא יסוד סברתו של רבנו הגדול בזה נראה בשנקדים עוד מאי דאיתא בב"ק (ס"ו א') טלאים כדמעיקרא ויעו"ש ברש"י ותוס' דבטלה ונעשה איל אין משלם את הכפל ודו"ה רק כשעת גניבה ולא כשעת הטביחה אף דאין שינוי קונה, ולא כדאמרינן בקרן דבתבריה או שתיה משלם ארבעה, ולכאורה טעמא בעי מ"ש דבקרן משלם כשל עכשיו היכא דמעיקרא שוה זוזא ולבסוף ארבע ולענין כפל ודו"ה דוקא כדמעיקרא: אמנם הדברים מבוארים עפ"מ דאמרינן לקמן (ס"ט ב') ריו"ח סתמא אחרינא אשכח, אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל ודו"ה אמאי בשלמא לגנב ראשון לא משלם וגנב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים לישלם אלא לאו ש"מ זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאי"ב. ומתבאר מזה דגנב אינו חייב כפל ודו"ה רק היכא דגנב מרשות בעלים אבל אם כבר יצא מרשות בעלים ע"י גניבה וגזל שוב אין כאן חיוב כפל משום דלא גנב מרשות בעלים אף שגוף החפץ הוי שלהם, מעתה מתבאר כמין חומר סברת הגמ' דאינו משלם כפל ודו"ה על השבח שהשביחה משום דהשבח שהשביחה הא לא השביחה ברשות בעלים רק ברשות הגנב א"כ בשעה שטבח או מכר לא נטל ולא גנב השבח מרשות הבעלים כלל, כיון דעיקר השבח נעשה ונצמח ברשות הגנב א"כ אין על השבח שהשביח ברשות הגנב חיוב כפל משום דבשעה שגנב אותו לא גנב אותו כלל מרשות הבעלים, וזהו דקאמר הגמ' אטו תורא גנבי מינך אטו איל גנבי מינך כלומר הא בשעת גניבה מרשות הבעלים אז לא היה השבח ובשעה שנעשה השבח לא נעשה ברשות הבעלים רק ברשות הגנב ונמצא כשגנבו לא גנבו מרשות הבעלים ואינו חייב כפל ודו"ה ע"ז: ב) והנה הקצה"ח בסי' ל"ד כתב דבגונב מן הגנב לא חשוב עוד גנב ואינו עובר משום לא תגזול ולא תגנוב ומש"ה לא חייבה תורה כפל ודו"ה והיינו דגונב אינו אלא בשמוציא דוקא מרשות הבעלים, אבל אם גונב שלא מרשות בעלים אין עליו דין גנב, והא דגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מז"ג רמז"ג אינו אלא מטעם מזיק אבל אין עליו חיובי גנבה וגזילה יעו"ש שדבריו נכונים ומוכרחים: והנה לפ"מ שנתבאר דכל שנוטל החפץ שלא מרשות הבעלים שוב אין על הגנב או הגזלן דין גניבה וגזילה, לפ"ז בגונב או גוזל דבר שאינו ברשותו של בעלים שאין חיובו אלא מתורת מזיק ולא מתורת גנב שוב אין על הגנב או הגזלן שום חיוב השבה כמו שמוטל על הגנב ועל הגזלן מרשות בעלים, משום דכיון שנוטלו שלא מרשות בעלים אינו עובר בלא תגזול ואין עליו ג"כ עשה דוהשיב – מעתה לפ"מ שנתבאר דכל עיקר מאי דאמרינן דיאוש גרידא לא קני בגזלן היינו משום דבאיסורא אתי לידיה משום שנתחייב בהשבה, א"כ בשבח שהשביח ברשות הגנב או הגזלן לפ"מ שביארנו שאין על השבח דין גנב משום שנוטלו שלא מרשות הבעלים א"כ אם נתיאשו הבעלים ממנו אז הדין נותן שיאוש גרידא קונה, דכיון שלא נתחייב בהשבת השבח משום שלא נטלו מרשות הבעלים שוב גם יאוש גרידא קונה, והוי כמו שכתב הרמב"ן בנטלו ע"מ לגוזלו דהוי כמו שמונח ע"ג קרקע, וה"נ כיון דאין כאן חיוב השבה הוי כמו אבדה בעלמא שנוטלו ע"מ לגוזלו דמהני ביה יאוש, – מעתה לכאורה הדין נותן דגם השבח שהשביח קודם יאוש כיון שנתיאשו הבעלים אח"כ זוכה ביה הגזלן כמו יאוש באבדה, וא"כ לכאורה דברי רבנו שכתב שהשבח שהשביח קודם יאוש שייך להנגזל עוד יותר מוקשה לפי הטעמים המבוארים בזה: ג) אמנם י"ל בזה דבר חדש לפמש"כ לעיל בשם הנה"מ דגורם לחבירו להפקיר את ממונו חייב לשלם משום דיד"ג משום דגרם לעשות נכסי חבירו הפקר, לפ"ז בכל יאוש שמתיאש הנגזל מתוך שהגזלן מחזיק הגזילה ואינו מחזיר חייב הגזלן לשלם גם מבלעדי חיוב הגזילה גם מצד דד"ג דהא גרם לו להפקיר נכסי הנגזל ולעשות אותו הפקר לכל, מעתה גם בשבח שהשביח קודם יאוש אף שהדין נותן שהגזלן זוכה בהשבח מטעם יאוש משום דלא נתחייב בהשבה בהשבח שנעשה ברשות הגזלן מ"מ כיון דגוף השבח הוי של נגזל וע"י שמחזיקו הגזלן נתיאש הנגזל א"כ חייב הגזלן לשלם את השבח מטעם דד"ג: מעתה יש לחלק בין שבח שהשביח קודם יאוש לשבח שהשביח לאחר יאוש לפ"מ שכתבו התוס' לחלק בין דד"ג לגרמא דד"ג הוא בעושה ההיזק תיכף ומיד וברי היזקא, אבל מה שנעשה ההיזק לאחר זמן או שאינו ברי היזקא הוי גרמא ופטור לפ"ז החילוק מבואר, דבשבח שהשביח קודם יאוש שכבר ישנו להשבח א"כ בשעה שזה מתיאש נעשה ההיזק תומ"י וזה ע"י החזקתו הגזילה הוא גורם לזה להתיאש א"כ נעשה ההיזק תומ"י וגם ברי היזקא דבעידנא שמתיאש ישנו לשבח וחייב לשלם משום דינא דגרמי, משא"כ כשנתיאשו הבעלים קודם שבא השבח א"כ בשעה שנתיאש עדיין אין כאן השבח ולא נעשה ההיזק מיד וגם לא הוי ברי היזקא דמי יימר דיהיה שבח כלל, ואין זה אלא גרמא א"כ פטור הגזלן לשלם מצד גרמת היאוש וכמו שנתבאר: והשתא מבוארין דברי רבנו בטעמם שחלק בין השביח קודם יאוש להשביח לאחר יאוש והיינו דבהשביח קודם יאוש אף שהדין נותן שיקנה אותו ביאוש כדי מ"מ חייב לשלם מצד דד"ג, משא"כ מה שהשביח לאחר יאוש שאין כאן חיוב על הגזלן מדד"ג א"כ זכה הגזלן בהשבח מצד יאוש דבו גם יאוש גרידא קונה: ד) אמנם הא דכתב רבנו דגם בהשביח לאחר יאוש אין הגזלן קונה רק מטעם תקנת השבים ולפמש"כ הוא זוכה מן הדין ולא מטעם תקנת השבים לבד – נראה בזה הוא מפני שאע"פ שיש כאן יאוש ויכול הגזלן לזכות מצד יאוש מ"מ כיון שהשבח ע"ג גזילה ודבוק הוא להגזילה, א"כ אין כאן קנין כלל לזכות בהשבח, דהא צריך עכ"פ קנין לזכות בהשבח וכיון שהשבח ע"ג הגזילה א"כ במאי יקנה אותו הגזלן דלא שייך כאן קנין חצר משום דהוי כמו כליו של מוכר ברשות לוקח ואף למ"ד דקני אינו אלא משום דהמוכר מבטל הכלי לגבי הרשות אבל כאן שאין הנגזל מבטל כלל חפצו לגבי רשות הגזלן ואין רצונו בקינות הגזלן להשבח שוב אין כאן קנין לגזלן לקנות בו, וגם משיכה והגבהה אין כאן כיון שהשבח דבוק להגזילה שהוא של נגזל ועיין ב"מ (ד' ט' ב') משוך פרה וקני וכו' ויעויין בהגהות אשר"י