מרחשת חלק א רלח

איך שיהיה לדידן דקימ"ל דיאוש אינה קונה בגזילה ודאי סברת הנהמש"פ נכונה וברורה דיאוש אינו יוצא מרשות בעלים עד דאחי לרשות זוכה יכמש"נ לעיל: ח) ובסברא זאת יש להבין דברי רבנו ברוך שהביא המרדכי פ"ב דב"מ שכתב לחלק דהא דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אינו אלא בהפקר גמור אבל לא לגבי אבדה אפילו היכא דאיכא יאוש כיון דאילו ידע לא היה מפקירה יעו"ש, והדברים מחמיהים מהיכי תיתי לחלק כן. גם מה חילוק יש בין מדעתו או שלא מדעתו, וע"פ סברת הנה"מ יש לבאר עפ"מ שהקשה הנמ"י בשם הר"ן איך חצירו של אדם קונה לו במציאה הא הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ותירץ דחצר המשתמרת לאו מדין שליחות הוא אלא מדין יד וכידא סמיכתא היא, ובב"מ (י"א א') מבואר דעת רש"י ותוס' דהא דחצירו של אדם יש לו דין יד דוקא מדעתו אבל שלא מדעתו אין חצירו ש"א זוכה אלא מדין שליחות, ויעיין מח"א ה' קנין משיכה דין ה' ונה"מ סי' ר' ס"ק ט"ו, ולפ"ז זהו חילוק ר"ב דשלא מדעתו אין חצירו קונה לו אבדה משום דהוי תופס לבע"ח במש"ל דשלא מדעתו אינו אלא מתורת שליחות והנה הרמב"ן בשטמ"ק כתב דמשו"ה קי"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו משום דלא חשיב חוב כה"ג משום דאינו אלא מניעת ריוח לאחרים ובזה י"ל דר"ב תופס יסוד סברתו של הרמב"ן רק במקצת דהיינו בהפקר גמור שאין לאחרים שום זכות על החפץ, אבל באבדה לפמש"נ דאינו יוצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה חשוב חוב גמור למי שאבדה אצלו כיון שהוא בא להוציא החפץ מרשותו, ומה שמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו לדידן אף באבידה בזה יתפוס ג"כ סברתם של התוס' בב"מ מטעם מיגו דבעי זכי לנפשיה, אבל בחצר דלא שייך כן וכקושית הר"ן חשוב תופס לבע"ח במשח"ל, וכ"ז שלא מדעתיה דהוי רק מתורת שליחות אבל מדעתו דהוי כידו קונה אף במקום שח"ל, וזהו שכתב ר"ב אבל באבדה כיון דאילו ידע לא היה מפקירה והיינו שבא לומר דיאוש אינו כאילו הפקירה ממש משום דאילו ידע לא היה מפקירה, וא"כ מחמת הפקר אין כאן דכל קנין בטעות חוזר ולא הוי רק יאוש לבד וכיון דיאוש אינו יוצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ע"כ אין חצירו קונה לו של"מ וכמש"נ: ובזה לענ"ד תעלה ארוכה לקושית התוס' (י' א' ד"ה איתביה) דלעיל דחי רבא דיוקא דרמב"ח משמע דס"ל המגביה מציאה לחבירו ל"ק חבירו, וכאן פריך לר"נ דס"ל כן, ולפ"ד י"ל דרבא ס"ל לחלק דמגביה מל"ח ל"ק חבירו היינו דוקא באבדה משום דבזה הוי חוב לבעל האבידה, ומאי דפליג על דיוקא דרמב"ח ממתניתין דש"א בטלית היינו דלפמש"כ הרא"ש ריש פירקין דמתניתין איירי ברוב עכו"ם משום דסתם טלית של אבדה ודבר שיש בו סימן הוא, ומשמע ליה לרמב"ח דמתניתין איירי בכל ענין אף אם בעל האבדה הוא ישראל מ"מ כיון דרוב עכו"ם נינהו הישראל מתיאש וכמש"כ התוס' לקמן (כ"ד א'), דאל"כ מאי ראיה היא מכאן דקנה חבירו דילמא כיון דרוב עכו"ם יש לתלות בעכו"ם אבדה ועכו"ם ימצאה ומה שחב לעכו"ם ודאי לא חשיב חוב. וע"כ משום דמשמע ליה דמתניתין מיירי בכל ענין אף אם בעל האבדה הוא ישראל, ולפי דיוקא דרמב"ח שפיר ס"ל לרבא בזה דל"ק חבירו, משא"כ בדבר הפקר שם באמת לא חשוב חוב לאחרים כיון שאינו אלא מניעת ריוח, ולפ"ז ל"ק אליביה דידיה מהא דמציאת פועל לבעה"ב משום דשם אפשר דאיירי במציאת דבר הפקר, ובפרט לאוקימתא דר"פ לקמן (י"ב ב') כגון דאקפי אגמא בכוורי דהוי דבר הפקר ממש, אבל לר"נ שפיר הקשה רבא דהא ר"נ קאמר לעיל ולימא מר מעני לעני מחלוקת ומוכח מזה דר"נ ס"ל דאף בדבר הפקר ג"כ מגביה מל"ח ל"ק חבירו. א"כ קשה מהא דמציאת פועל, וניחא בזה ג"כ מה שהקשה לר"נ דוקא ולא לר"ח דגם איהו ס"ל דל"ק חבירו דלר"ח בעצמו ליכא קושיא דאפשר דלא אמר"ח אלא בדבר אבדה אבל לא בדבר הפקר משא"כ לר"נ וכנ"ל: וארווחנא עוד ע"פ סברת הנה"מ לתרץ קושיא חמורה שהקשה הגרע"א ז"ל בחי' לב"מ (כ"ז א') אמ"ר פרוטה שהוזלה וחזרה והוקרה אבי"נ וכו' דלרבא דס"ל יאוש של"מ הוי יאוש, וא"כ בשעה שהוזלה עד פחות מש"פ אילו ידע היה מתיאש דהא אין צריך להחזיר לו פחות מש"פ, וא"כ אף אם לא ידע מאבדתו מ"מ יאוש של"מ הוי יאוש ומעיקרא איאוש ואמאי חייב להחזיר בהוקרה, ויעו"ש שהניח בצ"ע. אולם לפי סברת הנה"מ דכל שכלה היאוש קודם שזכה בו אדם שוב א"א לזכות בו, לפ"ז בפרוטה שהוזלה והוקרה נהי דבשעה שהוזלה הוי כאן יאוש אבל אם חזרה והוקרה עוד טרם שזכה בה אדם א"כ פקע וכלה היאוש דכעת שש''פ היא אינו מתיאש עוד, וה"ז כמו שנתודעו הבעלים קודם זכית המוצא דלא יוכל כ"א לזכות בו כיון שכבר נפקע היאוש, והדברים ברורים לענ"ד וסיעתא גדולה מכאן לסברא זו: ב. א) וע"פ סברא זו דיאוש לעולם ברשות בעלים הוא החפץ עד דאתי לרשות זוכה מיושב נמי מה שקשה לי לפמש"כ התוס' בב"ק (ס"ט א') דהא דאין המחזיק בהחפץ לאחר יאוש זכה ביה הוא משום דצריכה לגזלן לפטור בזה מן הנגזל ואם כבר זכה ביה אחר לכה"פ משלם דמים לגזלן וכו' יעו"ש א"כ לקמן שם (קי"ג ב') דאמר תדע דקטלי דקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו אמר ליה אביי ודילמא משום דאייאוש מינייהו מרייהו א"ל אי לא דינא דמלכותא דינא היכי מיאשי ופרש"י שם משום דה"ל יאוש בלא שינוי רשות שברה"ר הן וכ"כ התוס' שם, ואם נאמר דעיקר החיוב הוא להמחזיק רק מצד הגזלן אבל לא לנגזל א"כ כאן שנותנים רשות לכל בני רשה"ר לעבור ואין תובעין כלל, ואין כאן חיוב כלל מצד הגזלן, וא"כ אמאי לא נעבור עליהם כיון דכל הקודם בהם זכה, ועוד ק"ל לפמש"כ הרמב"ן בב"מ פ' א"מ בטעמא דלא מהני יאוש בגזילה משום דבאיסורא אתי לידיה ונתחייב בהשבה וכמשכ"ל כוונת הדברים א"כ כיון דמיירי בעכו"ם דאינן חייבין בהשבה כמבואר בע"ז (ע"א ב') למ"ד משיכה אינה קונה בעכו"ם ורבא הא ס"ל כר"ל בב"מ (מ"ח א') דמשיכה בישראל קונה א"כ בעכו"ם. אי"ק ויעו"ש בתוס', וא"כ לא נתחייב עכו"ם בהשבה ולא מידי יעוין ברש"י בע"ז שם, וא"כ ה"ז דומה לאבדה שנט לה ע"מ לגוזלה שכתב הרמב"ן דהוי כמונחת ע"ג קרקע ומהני בה יאוש גרידא כמו באבידה, א"כ הכא בעכו"ם שלא נתחייב בהשבה ה"ז כמונחת ע"ג קרקע ושפיר מהני בה יאוש גרידא ואמאי צריך כאן שינוי רשות, והיא לכאורה קושיא עצומה: אולם לפ"מ שנתבאר דאף ביאוש גרידא כ"ז שלא זכה בה לא יצאה מרשות בעלים והוי של בעלים, א"כ א"ש קושית הגמ' היכי מיאשי כלומר כיון דאין כאן רק יאוש ולא שינוי רשות ולא זכו העוברים עליה כלל בהדיקלי ועדיין של הבעלים הם ונמצא דעוברים הם על של זה כיון דהם לא החזיקו בהם לקנות אותם א"כ עדיין של בעלים הם ונמצא משתמשים שלא ברשות בשל חבירם, ואף לפי מה שאכתוב לפנינו אי"ה דכל שיכול לזכות לא חשוב מזיק והוי זה נהנה וזה ל"ח, מ"מ הא זה נהנה וזה ל"ח אינו אלא בדיעבד אבל לכתחילה אסור ליהנות משל חבירו כמו שכתבו התוס' בב"ב (י"ב ע"ב), א"כ שפיר פריך היכי משתמשים אנו בשל זה כיון דעדיין שלו הם: וזה לענ"ד ג"כ כוונת רש"י בסוכה (ל' א') ד"ה מ"ט שכתב