מרחשת חלק א רכד

הוא דמלקות לא שייך דלאו בני התראה נינהו קודם עדות כדמפרש רבא ואזיל הלכך אי איכא למענשינהו לא תענשינהו אלא ממון דאין עונש הגוף בלא התראה, ואע"ג דגבי ב"ג וב"ח ענשינן להו מלקות בלא התראה, התם גזירת הכתוב הוא דאשכחן מלקות בהדיא והיה אם בין הכות הרשע ומוקמינן לקרא במידי דלא מצית למיענשינהו מכא"ז, אבל היכי דמצית למעבד בהו הזמה לא שייך מלקות עכ"ל רש"י, ומתבאר מזה דלר' אלעזר ע"ז שמשלמין ממון לא מצד חומר דין כאשר זמם ומכח ריבוי דקרא אך משום דהדין נותן בלא"ה דעדים לא ילקו משום דאין בהם התראה, אלא דבמקום דא"א לקיים בהו הזמה אמרה תורה דלוקין אבל במקום דאפשר לקיים בהו הזמה אז מסתמא אמרינן דישלמו דלא שייך מלקות: ולפ"ז אומר אני דלסברת ר"א זו היכא דאיכא מלקות במקום דאי אפשר לקיים בהן דין הזמה דאמרה תורה דילקה אף דלאו בני התראה נינהו, ממילא אף אם מצטרף בעדותו גם דבר שיש בו לקיים הזמה מ"מ פטורין הם מממון משום דיש כאן מלקות מצד הדבר שא"א לקיים בהם דין הזמה, כיון דהא דע"ז משלמין ואינן לוקין לא מצד חומר דין הזמה אלא דיש לנו לומר כיון דיכולין אנו לקיים בהם דין הזמה אז ממילא הדרינן לסברא דלא ילקו משום דליכא התראה, אבל אם יש כאן דבר שבו א"א לקיים בו דין הזמה, ורואין אנו שגלתה תורה דלוקין בכל הני שא"א לקיים בהם דין הזמה, אז ודאי אמרינן דעדיף יותר שילקו, ומכיון שלוקין אין משלמין אף על הדבר שמצטרף עמו שיש בו לקיים דין הזמה, כן נראה לי נכון אחר העיון אף שיש למתעקש לאמר חילוף הדברים וליזל בתר איפכא הדברים נראין נכונים כמו שכתבתי: ומעתה ממילא נוחין דברי הרמב"ם בעדים שהעידו לחייבו כופר או למכור אותו בעבד עברי דאין אנו מקיימין בזה דין הזמה והדין נותן דלוקין ממילא פטורין הם לשלם מכאשר זמם דמי השור או הקרן והכפל שרצו לחייבו דהמלקות פוטרתן מזה, וס"ל להרמב"ם ז"ל בזה כר' אלעזר דמפרש הטעם משום דלאו בני התראה נינהו, וע"כ ממילא לדידיה אם מזדמנים יחד דבר שא"א לקיים בו דין הזמה ודבר שאפשר לקיים בו כאשר זמה אז הן לוקין ופטורין ממילא מממון אף בדבר שאפשר לקיים בהן דין הזמה: ג) ולכאורה נראה עוד קצת ראי' למש"כ דהיכי דמזדמנין ממון דהזמה ומלקות דלא תענה דהעדים לוקים ואין משלמין מהא דאמרינן בגיטין (מ"ג א') המית חצי עבד וחצי ב"ח משלם חצי קנס לרבו וחצי כופר ליורשין ורצה הגמ' לומר דמאי שמשלם כופר היינו משלם ממש יעו"ש, ולכאורה קשה הא דעדים זוממין מחייבין כופר אף שהם עצמם אינם משלמין את הכופר ולא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה צריך לומר כתירוץ התוס' ריש מכות בב"ג וב"ח משום שמתקיימת הזמה במלקות וכן הוא ברמב"ם בעדים זוממין שחייבו כופר לוקין, מעתה קשה בהא דהמית ח"ע וחב"ח איך משלם חצי כופר ליורשיו הא הוי עדות שא"א יכול להזימה לענין כופר דכאן ליכא מלקות אם יזימום דכיון שרצו ג"כ לחייב חצי קנס לרבו א"כ ממילא ממון של קנס דהוי ממון של הזמה ידחה מלקות של כופר ונמצא דעל חיוב כופר לא יתזמו כלל דלא ישלמו ולא ילקו והוי עדות שאאי"ל על הכופר ואיך משלם חצי כופר ליורשיו, ודוחק לאמר כיון שמשלם חצי קנס סגי והוי זה הזמה, אולם לפמש"כ ניחא דבאמת בכה"ג העדים לוקין ולא משלמין ושפיר הוי עדות שאתה יכול להזימה כיון שמתקיימת הזמה במלקות וכיון שלוקין הוי ג"כ עדות שאתה יכול להזימה גם על הקנס, והבן, ויש לדחות: ד) אולם יש להקשות ע"ז מהא דאיתא בב"ק (ע"ד ב') אף אנן נמי תנינא גנב ע"פ שנים וכו' והא כיון שהוזמו על הגניבה לגבי טביחה הו"ל מוכחשים וקתני משלמין לו את הכל ואס"ד הכחשה לאו תחילת הזמה היא אטביחה אמאי משלמין, ואם נאמר דבמקום שמזדמנים ביחד דבר שיש בו לקיים דין הומה עם דבר שאין בו לקיים דין הזמה והדין בו שיתחייבו מלקות, אז חיוב המלקות מכריע וממילא פטורין מממון, א"כ עדיפא היה לו להקשות אמאי משלמין כלל כיון שהוכחשו אטביחה ממילא יש לחייבם מלקות אטבימה וכמו עדים שהוכחשו בנפש לוקין למ"ד הכחשה לת"ה, וכיון דלוקין אטביחה שוב לא מחייבין אותן אעדות גניבה משום דלוקין ואין משלמין, ומדפריך דוקא אטביחה ואגניבה ניחא ליה מוכח מזה דאדרבה דמשלמין ממון ופטורין ממלקות במקום שמזדמנים שני אלה ביחד. אבל לק"מ דניחא ליה להקשות בפשיטות אפילו למ"ד בכתובות דהא דע"ז משלמין ואינן לוקין הוא מכח דבפירוש רבתה תורה ולדידיה הא כתבנו דלעולם משלמין ממון של הזמה ואינן לוקין, ומקשה בפשיטות יותר דיקשה לכו"ע, ומכש"כ לפמש"כ השטמ"ק בכתובות שם ד"ה רבי אלעזר לפירש"י דלאביי דס"ל שם דהתראה בע"ז שייכא ע"כ ס"ל דצריך קרא לרבות ע"ז לתשלומין יעו"ש, וסוגיא דב"ק כאן קאי לאביי ואליביה הוא דמקשה דס"ל הכחשה לאו ת"ה וע"כ לא פריך מהא דמשלם אגניבה, יעוד והוא הנכון דהא המקשה כאן נקט בלשונו דהעידו על הגניבה וחזרו והעידו על הטביחה, והיינו דס"ל כאן ע"ז מכאן ולהבא נפסל דלמ"ד למפרע הוא נפסל ע"כ צריך לאוקמי שהעידו בבת אחת כדאיתא לעיל (ע"ג א') וכן כתבו התוס' (שם ד"ה שהעידו) דהמקשה בזה קאי למ"ד מכאן ולהבא הו"נ, וכיון שאיירי שהיו כאן שתי עדיות ולא בבת אחת א"כ שפיר נקט הקושיא דוקא אטביחה, דאגניבה שפיר משלמי דהא נתחייבו אגניבה לשלם מקודם שמתחייבין מלקות אטביחה כיון דלא היתה עדותן בב"א, וא"כ אין המלקות של עדות טביחה פוטרת ממון של עדות גגבה כיון שלא נתחייבו כאחת, וזה פשוט: ועוד נראה והוא הנכון דכה"ג שהוזמו על הגניבה דהוו מוכחשין ממילא על הטביחה אין לוקין על ההכחשה דאין עדותם בעצם ע"י הכחשה לבד שקר על הטביחה כ"ז שלא הוזמו עליה, דיש לומר דאמת העידו שטבח ומכר אלא דלא מחייב על טביחה כיון שהוזמו על הגנבה משום שהבעלים מכרוהו לו ושלו הוא טובח וכפירש"י על מתניתין שם, וא"כ אין לחייבם מלקות משום ל''ת כיון דלא העידו שקר בעצם והתורה אמרה ל"ת וכו' עד שקר דווקא בכשהוציאו שקר מפיהם וכאן אפשר שלא העידו שקר כלל, ודווקא בעדים שהוכחשו בנפש שבא הרוג ברגליו שנמצא שהעידו בעצם שקר אז לוקין אבל בכאן שאפשר שלא העידו שקר כ"ז שלא הוזמו אלא שאין עדותם מתקיימת בזה אין לוקין וז"נ: ואם כנים אנו בכל דברינו אלה, יתפרשו בזה לענ"ד דברי הירושלמי דמכות (פ"א הל"א) הסתומים מאד, וז"ל: עדים שנזדממו רבי יוחנן אמר שקר שקר עדים שנזדממו וחזרו ונשתקרו ר' יוחנן אמר שקר שקר ר' אלעזר אמר רשע רשע נאמר רשע במחויבי מיתה ונאמר רשע במחויבי מלקות מה רשע שנאמר במחויבי מיתות אין ממון אצל מיתה אף רשע שנאמר במחויבי מכות אין ממון אצל מכות עכ"ל והפנ"מ פירש בזה פירוש זר ומתמיה, אין בו לא טעם ולא ריח, אבל לענ"ד נעלם ממנו מחלוקת רי"ו ור"א בתלמודן (ב"ק ע"ד ב') בהכחשה תחלת הזמה היא דרי"ו ס"ל הכחשה תה"ז וע"כ עדים שהוכחשו בנפש ולבסוף הוזמו נהרגין ור"א ס"ל עדים שהוכחשו בנפש ולבסוף הוזמו אין נהרגין וע"כ ס"ל לר"א שם דעדים שהוכחשו בנפש לוקין, ולענ"ד שהיא היא גם מחלוקתם כאן בירושלמי ורק טעות נזרקה כאן ונסתרסו במעט התיבות ויש להגיה קצת וצ"ל כך: עדים שנזדממו (ומזה בא הכפל הראשון בירושלמי כאן) ונשתקרו (כצ"ל ולא. להיפך ורישו אמר שקר שקר הראשון נמחק) וחזר ונזדממו ריו"ח אמר שקר שקר ורא"א רשע רשע וכו' והיינו דפלוגתייהו כה"ג שבתחלה נזדממו ונשתקרו כלומר דבמקצת שנזדממו נשתקרו (הוכחשו שבל' בבלי) גם על השאר, וכמו, לדוגמא, בהוזמו על הגנבה דנעשו ממילא מוכחשין על הטביחה, וחזרו ונדדממו