מרחשת חלק א קצט

א"כ לדעת הרמב"ם חל ההפקר ופטורה מן הבכורה: י) מיהו אף שאנו מדמין לא נעשה מעשה להקל בבכורה ולהפקיע ממנו קדושת בכורה ומידי ספק פלוגתא לא יצאנו, וע"כ הולד הנולד הוא קדוש בבכורה מספק, אלא שאין כאן אלא ספק בכור יש להקל להטיל בו מום ע"י נכרי ולהיותו נאכל במומו, וכבר הארכתי בדין הטלת מום בבכור בזה"ז במ"א ואין רצוני לכפול את הדברים: סימן מט. הרמב"ם פ"ב מה' בכורות כתב אבל אם ילדה מין סוס או גמל אע"פ שיש בו מקצת סימני פרה הרי הוא ספק בכור לפיכך יאכל לבעליו במומו ואם תפסו כהן אין מוציאין מידו יעו"ש וכן פסק בכל ספק שאם תפסו אין מוציאין מידו ויעו"ש בכ"מ. והקושיא מפורסמת על רבנו שפסק כן נגד מסקנת הש"ס בב"מ (ו' ב'), ולא עוד אלא שפסק בפי"ב מה' בכורים שהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ואם תקפו כהן א"מ מידו נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן וכהוכחת הגמ' שם: א) ונראה ליישב עפ"י מה שנבין תחלה במה תלוי ספיקו של הש"ס אם ת"כ מוציאין מידו או אין מוציאין ואיזו סברא יש לכל צד של הספק, ונראה שספיקו של הש"ס הוא עפ"י מש"כ בשמ"ק פ' המוכר פירות דהיי"ט של רב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב ולא אמר סמוך מיעוטא לחזקת מרא קמא משום דחזקת הממון אינה חזקה להכריע שפעמים שזה מוחזק ופעמים שזה מוחזק יעו"ש, והיינו משום דחזקת מרא קמא אינה חזקה כשאר חזקות שבש"ס משום שעשוי' להשתנות מזה לזה וכה"ג לא הוי' חזקה, וזה י"ל שהי' ספיקו של הש"ס אם חזקת מרא קמא הוי חזקה אם לא, שאם היא חזקה מעליא הר"ז כבכל דינים שבתורה שבכל ספק מכריעה החזקה בין לאיסור בין להתיר, והכ"נ בממון חזקת מ"ק מכריעה הספק, וע"כ אם תקפו כהן מוציאין משום דלא הוי ספק כלל משום שמעמידין על החזקה ולא מהני תפיסה: ב) והנה בעצם דין חזקה שמהני להכריע נחלקו האחרונים אם היא מצד בירור שחזקה היא המבררת ואין כאן ספק כלל, או שהספק במקומו עומד ואין בה הוכחה להכריע ולברר את הספק, אלא דין הוא שגזרה תורה להעמיד כל דבר על חזקתו ולא משום שנתברר הספק עי"ז: ונ"ל שבדבר זה מצינו פלוגתא בש"ס חולין (י' א') דבעי מנא הא מילתא דאזלינן בתר חזקה ומייתי מקרא דנגע, ואח"כ בעי מנלן דאזלינן בתר רובא, והקשו התוס' מאי מיבעי ליה הא רובא וחזקה רובא עדיף ותי' דמיבעי ליה לרב אחא ב"י דלא קים ליה חזקה מקרא אלא מסברא, הרי דלראב"י דליכא קרא ללמוד ממנו דאזלינן בתר חזקה מ"מ קים ליה מסברא, וע"כ שחזקה הוא בירור להספק, שאם מחמת שדינא הוא הא אין לו קרא ע"ז, ועל כרחך חזקה היא מבררת את הספק, ורק לדידן שצריך קרא להעמיד על חזקה ולא ידעינן מסברא ע"כ חזקה אינה בירור אלא דין, ואי לאו קרא לא הוי ידעינן. ונראה ג"כ שבדבר זה ג"כ נחלקו ובסברא זו תלוי פלוגתת אמוראי ביבמות ל"א אם תרי ותרי הוי ספיקא דאורייתא ולא מעמידין על חזקה, והיינו מ"ד דתו"ת ספיקא דאורייתא משום דס"ל דחזקה הוא מצד בירור ולא מהני במקום תרי ותרי דלא הוי אלא כעוד כת עדים ותרי כמאה וכמו שכ' התוס' כה"ג בב"ב (ל"א ב') במיגו בתרי ותרי, אבל מ"ד דתו"ת הוי ספיקא דרבנן והיינו משום דס"ל דחזקה היא לא מצד בירור אלא דין הוא שגזרה תורה שבכל דבר ספק מהני החזקה להכריע וגם בפרי ותרי מהני החזקה מדאורייתא: ג) והשתא נחזור לדיננו אם חזקת מרא קמא או שארי חזקה מהני לענין ממון שזה תלוי בפלוגתא זו שאם חזקה הוא מצד בירור א"כ כמו שמהני חזקה לענין איסור כמו כן מהני בממון כיון שסברא היא מצד בירור א"כ הוא בירור ג"כ אצל ממון. אבל למ"ד שחזקה אינה בירור אלא גזה"כ הוא דילפינן לה מנגע א"כ ממונא מאיסורא לא ילפינן ולא מהני חזקה אצל ממון: ולפ"ז גם אם נאמר חזקת מרא קמא הוי חזקה ככל החזקות מ"מ לא מהני זה אצל ממון לברר ספק ממון דלא ילפינן מאיסורא, ואם כן מאי מייתי הש"ס ראי' תניא דמסייע לך דתקפו כהן מוציאין מידו מהא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ואם תקפו כהן אין מוציאין מידו נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן, ומאי ראי' היא זו, דודאי לענין לפטור ממעשר דהוי דבר מצוה ואיסור שפיר מוקמינן לה על חזקת מרא קמא ככל החזקות ע"כ פוטר אותו ממעשר, משום דמוקמינן על החזקה כמו בכל דבר מצוה ואיסור, אבל לענין תקפו כהן שיוציאו מידו אין ראי' דלענין ממון לא מהני חזקה והוי כמו דאמרינן בחולין (ט' א') בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה ל"א, והכ"נ לענין איסור מהני חזקה ולא לענין ממון: ד) אולם באמת ניחא דמרא דשמעתא כאן הוא רבה ולרבה שפיר מייתי ראי' דת"כ מוציאין מידו דהא רבה ס"ל ביבמות ל"א דתו"ת ספיקא דאורייתא, וכבר כתבנו דלדידיה חזקה הוי מצד בירור וע"כ לא מהני בתו"ת משום דתרי כמאה, וכיון דלרבה הוי חזקה מצד בירור מהני ג"כ לענין ממון ולפ"ז שפיר מייתי ראי' מכאן דת"כ מוציאין מידו, דאם איתא דא"מ ע"כ לדידיה היינו טעמא משום דחזקת מ"ק לא הוי חזקה כלל וכיון דלא הוי כאן חזקה כלל לא מהני לפטור גם לענין מעשר ומדמהני לענין מעשר ע"כ משום דחמ"ק הוי חזקה מעליא, וכיון דהוי חזקה ע"כ מהני ג"כ לענין ממון לרבה דהוא מרא דשמעתא, ועל כרחך הדין דת"כ מוציאין מידו, אולם כ"ז לרבה ולטעמיה אבל לרבנו ולדידן דקימ"ל דתו"ת הוי ספיקא דרבנן ומוקמינן על חזקה גס בספיקא דתו"ת וע"כ משום דחזקה לא הוי בירור אלא דין, וא"כ אין ראי' מהא דמהני לענין למעשר לפוטרו, משום דכך הוא הדין דחזקה לא מהני אלא לדבר מצוה ואיסור אבל לא לענין ממונא דממונא מאיסורא לא ילפינן, וע"כ פסק שפיר דת"כ אין מוציאין מידו, ואעפ"כ מהני לפוטרו מן המעשר דלענין מעשר הוי חזקה ולא לענין ממון, וכמבואר: סימן נ. הרמב"ם פי"ב מה' בכורים כתב בה"ט אין פודין בשה הדומה לאחר ואם פדה פדוי וכ' הכ"מ עלה דהיא איבעיא בבכורות י"ב מהו לפדות בנדמה ולא איפשיטא ופסק בה לכתחלה לחומרא ובדיעבד לקולא דכיון דספק הוא אין מחייבין אותו לחזור ולפדותו כיון דאין בו קדושת הגוף. ודבריו תמוהים כיון דלא איפשטא הבעיא הנ"ל ספק איסורא הוא שאם אין פודין בנדמה הו"ל הפ"ח אסור בהנאה. וכן באמת פסק הרמב"ן בהלכותיו שהוא אסור מספק בהנאה וכ"כ הרא"ש שם: א) והנה בס' מנחת חינוך ראיתי שכתב לתרץ דברי רבנו עפ"י מה שהעלה הטו"א דמשו"ה אין פ"ח נפדה בפחות משויו אף דקימ"ל הקדש שוה מנה שחללו על שוה פרוטה מחולל והכ"נ לא יהא חמור מהקדש. היינו טעמא לפמש"כ התוס' בתמורה (כ"ז ב') דאחר שלא הבעלים אינו יכול לפדות בפחות משויו גם בהקדש, ופט"ח שקדוש מאליו ולא ע"פ הבעלים דומים בזה גם הבעלים לאחר וע"כ אינו נפדה