מלבושי יום טוב חלק ב שפט

יש להוכיח מד' תשו' הרא"ש הובא בטור סי' שמ"ח על עובדא דאחד שסייע לאשה לגנוב חפצים מיד בעלה דמוכח להדיא מדבריו דגם השני חשוב גזלן. דלא כדבריהם. דכתב שם דכיון דמיד שהגביהה החפצים ע"ד לגנבם קנאתם כו' תו לא מיחייב שמעון במה שסייע להוליכם והא דאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו כשהשני גזלם מהראשון דכיון שלא נתייאשו הבעלים הוה כאלו גזלן מהבעלים אבל הכא שלא בא לגנוב אלא לסייע לאחותו והיא כבר קנאתם בהגבהה לא מיחייב דגנב אין כאן שלא נתכוין לקנות בהגבהתו עכ"ד. ואם נאמר כדבריהם דהשני לא מיקרי גזלן כלל ואינו מיחייב באחריות א"כ מאי נ"מ בין נתכוין השני לקנות בהגבהה או לא, וגם מלישנא דכתב הרא"ש דכיון דלא נתיאשו הבעלים הוה כאלו גזלן מהבעלים נמי נראה דס"ל דהשני חשוב גזלן ממש. וראי' זו הביא הדברי משפט בסי' הנ"ל להשיג עליהם. אבל באמת מגוף דברי הרא"ש מוכח יותר דס"ל דהגזלן השני חשוב גזלן ממש וכמש"ב. ולפי"ד נראה כיון דגם הגזלן השני חשוב כמו שגזל מיד הבעלים א"כ כיון דמעת שגזלה עד השתא יש שינוי בגוף הפרה א"כ קנאה הגזלן השני אף קודם יאוש כנ"ל

וכן נראה לפי דבריהם דאם גזל חפץ שוה זוז ונתייקר בידו ושוה ד' זוזי ואח"כ גזל שני מידו ונאבד מיד הגזלן השני צריך הגזלן השני לשלם ליד הבעלים ד' זוז. אע"ג דלכאורה איכא למימר דלפי מה שכ' הרמב"ן והריטב"א דלכך אין הגזלן צריך לשלם אם נתיקר בידו ואח"כ אחבר ממילא רק כשעת הגזלה. ובשומר צריך לשלם כשעת הפשיעה משום דגזלן שאני דמשעת הגזלה יצא מרשות הבעלים והראי' שאינו יכול להקדישו ולכך א"צ לשלם רק כשתבר בידים. וא"כ איכא למימר דגם גזלן שני דכיון שהוא לא גזל מיד הבעלים א"צ לשלם אם אתבר ממילא אח"כ בידו אלא כפי מה שצריך לשלם הגזלן הראשון אבל מה דנתיקר א"צ לשלם. אבל באמת לאחר העיון בדבריהם אינו נראה כן כיון דהם ס"ל דגזלה שגזל השני הוה כמו שגזל מיד הבעלים ממש א"כ בודאי דצריך השני לשלם כפי מה שהיה שוה אז הגזלה בשעה שגזלה כנ"ל

והיכא דנעשה שינוי ביד הגזלן השני אחר יאוש בעלים לכאורה היה נ"ל בפשיטות דהוה אז כמו שאין הגזלה קיימת ודמי לאכלה כיון דאינו מחויב הגזלן השני רק דמים בעדה א"כ אין הבעלים יכולין לתבוע מהגזלן השני רק מדר"נ בלבד. וא"כ ביד יורשין כה"ג פטורין לגמרי. אמנם ראיתי דבשו"ע סי' שס"א ס"ז מבואר שם להדיא דאף אם נשתנה ביד היורשין לאחר יאוש בעלים מ"מ צריכין היורשין לשלם דמיה וצ"ע אמאי דהא ילפינן מקרא אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו לא יחזיר וזה קאי ביורשין או בגזלן שני לאחר יאוש אליבא דר"ח וכיון שנעשה שינוי הא לא הוה כעין שגזל. א"כ אמאי חייבין היורשין להחזיר דמים לבעלים. ולפע"ד מדברי התוס' שם ד"ה גזל כו' יש להוכיח דס"ל כדברינו. דהא הקשו שם למ"ד שינוי לא קנה ודרש והשיב את הגזלה מ"מ ולא דרש אם כעין שגזל יחזיר אלא למעוטי גזל אביו מנ"ל האי דרשא. אבל למ"ד שינוי קנה ניחא. ואם נאמר דגבי פטור יורשין או גזלן שני לאחר יאוש בעינן דוקא כשאכלה אבל כשנעשה שינוי בידם הוה כמו שהגזלה קיימת אף שאינם מחייבים רק דמים בעדה. א"כ קשה האיך ילפינן מחד קרא שתי דרשות דלא דמי להדדי. חדא אם נעשה שינוי א"צ להחזיר רק דמים בלבד. ואידך דהיורשין או גזלן שני לאחר יאוש אם אכלה פטורין כיון דלא הוה כעין שגזל אבל לפי"ד ניחא דילפינן מקרא דאשר גזל דהיכא דלא הוה כעין שגזל דהיינו שנעשה שינוי בידו לא יחזיר. ומשמע דלא יחזיר כלל דא"צ להחזיר אף הדמים א"כ א"א לומר דזה קאי אגזלן עצמו דא"כ אמאי א"צ להחזיר כלל אחר השינוי הא הוא ע"כ צריך להחזיר דמים כדי לקיים מצות השבה. אלא ע"כ דקאי על היורשין שלו לאחר יאוש דאז אין צריכין להחזיר אף הדמים כיון שנעשה שינוי בידם הוה כמו שאין הגזלה קיימת ופטורין לגמרי. וה"ה בגזלן שני אינו יכול לתבוע ממנו רק מדר"נ. ולכך ילפינן שפיר הני שתי דרשות מחד קרא. וצ"ע בדברי השו"ע: סימן יב

שאלה מי שנתן לאחד מבניו בלשון ירושה. אם יכול להורישו דבר שלא בא לעולם. ואי אמרינן דדבר שלא בא לעולם אינו יכול להורישו אם יכול להורישו מלוה שיש לו על אחרים

תשובה הנה בדין זה אם יכול להוריש לאחד מבניו בלשון ירושה דבר שלא בא לעולם כבר נתוכחו בזה גדולי האחרונים ז"ל. והנה השעה"מ בה' נחלות הביא בשם המהרי"ט דדבר שלא בא לעולם אינו יכול להקנות אף בלשון ירושה. עיין שם שהביא הרבה ראיות לזה. אמנם השעה"מ השיג עליו וכתב וז"ל האמנם תמה אני על הרב ז"ל איך אישתמיט מיני' דברי הנ"י שכתב בפ' י"נ דף רי"ז ע"א וז"ל ודאמר על אחד מן הפשוטים יטול פי שנים נוטל הבכור פי שנים כדינו ומן השאר יטול הפשוט פי שנים וי"א שאינו נוטל בחלק היתר אלא במוחזק כדין הבכור כיון דאפקיה בהאי לישנא וזה דעת מורי ז"ל וי"ח ע"ז עכ"ל. והביא דבריו הד"מ סי' רפ"ו הרי בהדיא שלדעת הי"ח אפי' בנכסים שנפלו לאחר מותו דמקרי ראוי אפי"ה זוכה בו מכ"ש בנכסים שנפלו לאחר מכאן בחיים חיותו כו' עכ"ל והנה נעלם מהם תשו' הרי"ף סי' י"א דכתב שם להדיא כדברי המהרי"ט דז"ל שאלה מי שנתן נכסיו למי שראוי לירשו היכול להקנותו מה שלא בא לעולם. תשובה אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין למי שאינו ראוי לירשו בין למי שראוי לירשו ושלום יצחק בן יעקב ז"ל עכ"ל. אלמא דס"ל דאפי' מחמת ירושה אינו יכול להוריש דשלב"ל דהא ס"ל להרי"ף דבין לשון ירושה ובין לשון מתנה אם ראוי לירשו נוטל משום ירושה [עיין ברי"ף פ' מי שמת גבי עובדא דאיסור גיורא]. וא"כ אמאי כתב הרי"ף דאינו קונה דשלב"ל אפי' אם ראוי לירשו

ומה שהקשה השעה"מ ע"ד המהרי"ט מהנ"י לפע"ד נראה דאף שאמרינן דדבשלב"ל אינו יכול להקנותו בלשון ירושה דוקא דשלב"ל ממש. אבל מלוה יכול להקנות בלשון ירושה משום דמלוה לא מיקרי דשלב"ל. וכן מבואר להדיא בדברי הרמ"ה בחי' לב"ב (קכה) וז"ל וטעמייהו דרבנן גבי מלוה משום דמתנה קריה רחמנא וכו' ומלוה אע"ג דמוחזק הוא כיון דלא הוה קיימא ברשותי' דאבוה בשעת מיתה דלא הוה יכול לאקנויי לכל מאן דבעי לא קרינן בי' לתת לו ואע"ג דקיי"ל ש"מ שאמר הלואתי לפ' הלואתו לפ' ואע"ג דאין ראוי לירשו התם מדרבנן אבל מדאורייתא ל"מ מקני באמירה בעלמא אלא למי שראוי לירשו כו' עכ"ל. ולפי"ז נראה דכונת הנ"י דהביא המחלוקת דאם אמר על אחד מן הפשוטין יטול פי שנים אם נוטל בראוי בחלק היתר. אין כונתו על הנכסים שנפלו לו לאחר מכאן דהתם ודאי אינו נוטל לכו"ע. אלא כונתו על מלוה אם נוטל בחלק היתר אם לא. דהא בכור אינו נוטל במלוה וע"כ י"א דגם הוא אינו נוטל מחמת הירושה במלוה דהא אמר יטול פי שנים א"כ כונתו שלא יזכה גם הוא אלא כבכור מה שבכור נוטל גם הוא יטול מחמת ירושתו כנ"ל ברור

ונראה דע"ז קאי הספרי דדריש והיה ביום הנחילו וגו' את אשר יהיה לו מלמד שהבן נוטל בראוי כבמוחזק. קאי על ראוי זה היינו מלוה שהבכור אינו נוטל פי שנים בזה. אבל אם הוא נותן בלשון ירושה יכול להורישו אף מלוה אף שהוא ראוי אצל הבכור. ולא כמו שכתב המהריט"א בסוף בכורות דכונת הספרי הוא דיכול להורישו אפי' דבר שלא בא לעולם. דז"א אלא דהספרי קאי רק על מלוה. אבל לא על דבר שלא בא לעולם ממש. והדבר פשוט שהרבה יש לחלק בראוי גופי' בין