מלבושי יום טוב חלק ב שפח

להלוקח או להיורש. כ"כ שם הה"מ בכוונתו. ואם נאמר דס"ל דשבח היתר על הוצאה הוא שייך להגזלן רק מטעם תקנת השבים א"כ מי הכריח להרמב"ם לפרש דברי הגמרא בשבח דממילא כגון גיזה ולידה וצריך לדחוק לפי"ז דמכר או הוריש שאני דקני השבח אף לפני יאוש לוקמי דברי הגמרא דמיירי בשבח פטום שע"י הוצאה ובשבח שע"י הוצאה הא ס"ל להרמב"ם דאפי' לפני יאוש נמי שייך להגזלן. ואדרבה פשטות דברי הגמרא והשביח משמע שהשביח הגזלן בידים. אלא ע"כ דהרמב"ם ס"ל דכל השבח שע"י הוצאה שייך להגזלן מה"ד. אך אפשר לומר דהרמב"ם ס"ל דכל שבח היתר על הוצאה אינו נוטל כלל ודינו כמו שנתפטמה מאליה דס"ל להרמב"ם דהוה כמו יוקרא וזולא. וכן נראה מדברי הה"מ שם ה' ט'. אבל פשטות דברי הרמב"ם אינם מורין כן

ויותר נראה כד' הגר"א בשו"ע סי' שס"ב סק"י שהגיה ד' הרמב"ם שע"כ ט"ס יש בדבריו. ולפי"ז פי' הרמב"ם דברי הגמרא גזל והשביח ומכר כו' מיירי בשבח שע"י הוצאה. וס"ל דשייך הכל להגזלן מטעם תקנה. משום דמה"ד הוה כיורד שלא ברשות דאין לו בשבת אלא שיעור הוצאה בלבד. והא דשקיל כל השבח הוא רק מפני תקנת השבים בלבד משום דאנן קיי"ל כרשב"א שם (צד.) דכל השבח שהשביח הגזלן שייך להגזלן מטעם תקנת השבים. וכן הוא דעת הרא"ש בפ' הגוזל עצים דעל הא דאמר רבא מה שהשביח הוריש מה שהשביח מכר פי' הרא"ש בין שבח פטום בין שבח נידה וגיזה וע"כ מיירי שם דהשביחה ע"י הוצאה דאי נתפטמה מאליה ס"ל להרא"ש בפ' מרובה דהוה כמו יוקרא וזולא ולא הוה בזה שום תקנה. אלא ע"כ מיירי ע"י שפטמה. והא דהוצרך לטעם התקנה הוא על השבח דיתר על הוצאה דמה"ד אין לו דהוה כיורד שלא ברשות. ודברי הפ"ח שם אות יו"ד תמוהים מאוד. וכן דברי השה"ג דכתב שם על דברי הטור וז"ל ותו מה חידוש השמיעני שם דשקל שבח דפיטום דע"י יציאה פשיטא הוא דשקיל שבח כי האי ולא גרע מהיורד לשדה חבירו שלא ברשות כדאיתא פ' המניח עכ"ל. נפלאתי עליו דהא רבותא הוא דשקיל השבח היתר על הוצאה. וכן ראיתי בדברי הרשב"א שם (צד) דמפרש על דברי רשב"א דקאמר שם בגמרא דלכך נוטל בשבח מפני תקנת השבים וז"ל ולא שבח דפטמה גזלן קאמר דאלו כן מדינא נוטל בלא תקנת השבים דאמר לי' אנא מפטמנא ואת שקלת כו' אלא שבח שהשביחה ממילא כגון עגל ונעשה שור טלה ונעשה איל או שרועה באפר ונתפטמה וא"נ שפטמה ונוטל שבח היותר על הוצאה וכל זה מתקנת השבים למ"ד שינוי במקומו עומד עכ"ל. ונראה מדבריו דמפרש דברי הגמרא שם (סה.) כפשטי' אלא דהתם קאי רק על מה שהוציא בלבד דזהו ודאי דנוטל מה"ד. מ"מ מבואר בדבריו להדיא כמש"כ דנוטל השבח היתר על הוצאה מטעם תקנת השבים. אמנם הרמב"ן במלחמות ד' ר"פ הגוזל מפרש דברי הגמרא אנא פטימנא ואת שקלת בשבח היתר על הוצאה. אך דס"ל דדוקא בשבח שע"י הוצאה משום דקאמר אנא פטימנא ואת שקלת לכך התקינו מטעם תקנת השבים שיהא שייך להגזלן אבל לא בנתפטמה מאליה. משום דנתפטמה מאליה הוה כיוקרא וזילא ולא שייך בזה תקנת השבים. וכן הוא דעת הרא"ש. אבל דעת הבעה"מ והרשב"א אינו כן כמבואר למעלה. ויותר נראה דעת הרי"ף דאף בקרקע נוטל הגזלן שבח היתר על הוצאה מטעם תקנת השבים משום דס"ל דהא הגזלן לא קנה גוף הגזלה אף במטלטלין רק השבח שייך לו כגון שבא ע"י טורח מטעם תקה"ש עשאהו כיורד ברשות א"כ אין חילוק בין קרקע למטלטלין. אבל רוב הראשונים חולקין על הרי"ף בזה וס"ל דדוקא בגזלת מטלטלין כיון שהם ברשות הגזלן לענין דקני בשינוי לכך התקינו גם בשבח שע"י הוצאה דשייך להגזלן. אבל בגזלת קרקע כיון דלא הוה כלל ברשות הגזלן דינה כיורד שלא ברשות ואין לו אלא שבח שיעור הוצאה בלבד ואיכא דאמרי טעמא אחרינא משום דגזלת קרקע לא שייך כ"כ תקנת השבים משום דאין בידו להבריח

היוצא מכל דברינו אלה שאף שנראה מדברי רוב הראשונים דהיכא דהשביחה הגזלן ע"י הוצאה נוטל אף השבח יתר על הוצאה. מ"מ מבואר בדבריהם להדיא דזהו רק מטעם תקה"ש וכבר ביארנו למעלה בסי' הקודם דהיכא דשקיל רק מטעם תקה"ש זה לא שייך רק היכא דהגנב גופי' מחזירה לבעלים. אבל היכא דיוצא מת"י הגנב השני לא שייך בזה תקנת השבים וא"צ הבעלים להחזיר לגנב הראשון רק הוצאה בלבד: סימן יא

נסתפקתי לפי"ד הרא"ש והטור [כפי מה שביאר הגר"א ז"ל דעתם בסי' שנ"ד סק"ב] דס"ל דהיכא דגזל פרה ריקנית ואח"כ נתעברה וילדה דגוף הפרה לא קנה רק השבח בלבד הוה של הגזלן מפני תקה"ש משום דזה לא הוה שינוי בגוף הפרה אמנם אם גזל פרה מעוברת וילדה קנה גוף הפרה משום דזה הוה שינוי בגוף הפרה. האיך הוא הדין אם גנב גנב ראשון פרה רקנית ונתעברה אצלו ואח"כ גנב גנב שני וילדה אצלו אם קנה הגנב השני את גוף הפרה או לא. מי אמרינן כיון דגנב הראשון לא קנתה א"כ בעת שגנבה הגנב השני והיא היתה אז מעוברת הוה כמו שגנב מעוברת מרשות הבעלים ועתה שילדה ברשותו הא הוה שינוי גמור וקנתה. או אפשר דאזלינן בתר הוצאה מבית הבעלים וכיון שמשעה שהוציאה מרשות הבעלים עד עתה ליכא בה שינוי דהא הגנב הראשון גנבה ריקנית וגם עתה היא ריקנית לא קנתה הגנב השני ולא שייך לו רק השבח בלבד שהשביחה בידו משעה שגנבה אבל גוף הפרה לא קנה. והנה אם מכר הגנב או הוריש לבניו בשעה שהיתה מעוברת ואח"כ ילדה ברשות הלוקח או ברשות היורש נראה דחשבינן כמו שהיא עדיין ברשות הגנב עצמו. כיון דמשעה שבאה ליד הגנב עד עתה לא היה בה שינוי ומה שנשתנה מעת שבאה לרשות הלוקח או היורש נראה דלא הוה שינוי ולא קנה היורש או הלוקח כיון דאין דעת הלוקח והיורש להוציאה מרשות הבעלים. א"כ מה שהיא ברשות הלוקח או היורש הוה כמו שהיא עדיין ברשות הגנב. כי מיבעי לי היכא דנגנב מרשות הגנב אי זה הוה כמו שגנב הגנב השני מרשות הבעלים והוה שינוי או לא

והנה אם גזל הגזלן השני מיד הגזלן הראשון לאחר שנתיאשו הבעלים נראה ברור דכיון שאין הבעלים יכולין לתבוע מהגזלן השני אם אין הגזלה קיימת רק מדר"נ כמשב"ל. א"כ ע"כ דלא הוה כמו שגזל מרשות הבעלים. והטעם דכיון שהוא לאחר יאוש הוה כמו שקנויה קצת להגזלן כמש"כ הרשב"א שם. ולכך חשבינן כמו שגזל מהגזלן הראשון ולא כמו שגזל מהבעלים. א"כ לענין שינוי נמי אזלינן בתר שעתא שבאה ליד הגזלן השני מיד הגזלן הראשון והוה שינוי. ואף לפי שיטת הסוברים שהבאתי למעלה דגזלה לא הוה שינוי רשות מ"מ קנה הגזלן השני גוף הפרה מטעם השינוי. אמנם אם גזל הגזלן השני מהראשון קודם יאוש הנה לפי"ד הקצוה"ח והנתיבות בסי' ל"ד ס"ז דגזלן השני לא חשוב גזלן להתחייב באחריות ומ"מ נראה לאחר העיון היטיב בדברי הנתיבות שם דגם הוא סובר דשינוי ביד השני קנה. לפי דבריהם ודאי נראה דאזלינן בתר הוצאה מבית בעלים כיון דהוא לא חשוב גזלן ועיקר הקנין הוא כיון שכבר יצאה מרשות הבעלים בגזלת הראשון ועתה היא ברשותו לכך קנה בשינוי א"כ בודאי אזלינן בתר הוצאה מבית בעלים. אבל באמת בדברי התוס' רי"ד ב"ק (קיא:) נראה להדיא דלא כדבריהם וגם גזלן השני חשוב גזלן כמו שגזל מיד הבעלים ודוקא לענין כפל ממעטינן גונב אחר הגנב משום דגבי גנב כתיב בית וגונב מבית האיש ואין זה ביתו כיון שהדבר אינו ברשותו. אבל לענין גזלן דלא כתיב בית ודאי דאפי' גזל מהגזלן הראשון נמי חשוב גזלן יעו"ש. וכן