מלבושי יום טוב חלק ב שפז

סימן ט

שאלה היכא דנגב פרה ריקנית ונתעברה אצלו דשייך השבח להגנב לאחר יאוש לפי"ד הרמב"ם. ולפי"ד הרא"ש אף לפני יאוש כמבואר בשו"ע סי' שנ"ד ס"א יעו"ש. ואח"כ גגב גגב שני ממנו ומוציאין הבעלים מיד הגנב השני. למי שייך השבח שנשבחה אצל הגנב הראשון

תשובה הנה זה פשוט דלהגנב השני ודאי לא שייך השבח מה שנשבחה ביד הגנב הראשון. אמנם לפי"ד נראה דגם להגנב הראשון נמי לא שייך השבח אלא דצריך להחזיר הקרן והשבח ליד הבעלים. אף שלכאורה איכא למימר דמיד שבא השבח זכה בו הגנב מטעם תקנת השבים. א"כ צריך להחזיר השבח ליד הגנב הראשון. אבל לאחר העיון נראה דאינו כן כיון שעתה אינה יוצאה מיד הגנב הראשון אלא מיד הגנב השני א"כ לא שייך בזה תקה"ש. ומנא אמינא לה מדאמר רבא ב"ק (צ"ו.) גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש. ועיין בש"מ מה שמביא שם בשם הרי' יהונתן ז"ל. וז"ל גזל והשביח ומכר כלומר אפי' שבחא דממילא כגון גיזה וולד שנטענה ונתעברה אצלו אפי"ה דגזלן הוי משום תקה"ש ולא תימא ה"מ היכא דהגזלה ביד הגזלן הוא דעבדינן תקנא אבל אם כבר יצאה מרשותו כגון שמכרה. לאחר בלא אחריות אימא לא ליעבד תקנתא קמ"ל רבא דאפי' מכר עבדי תקנתא כו' עכ"ל. מדבריו נראה להדיא דהתקנה לא הי' דמיד שבא השבח זכה בו הגזלן אלא מטעם תקנה אף גבי לוקח ויורש משום דהם במקום הגזלן קאי. וכן נראה מדברי הראב"ד ה' גו"א פ"ב ה"ד דכתב שם וז"ל ועוד הכריחו מה שראה בכאן מכר והוריש וק"ל אם הגזלן בעצמו זוכה בו לל"מ מכר והוריש ומן הדין מוקי לה לפני יאוש ואפי"ה לא נהיר ולעולם הא נמי לאחר יאוש ומכר והוריש איצטריכא לי' סד"א כיון דלית לי' פסידא לגזלן דהא לא קביל עליה אחריות ואי קביל איהו דאפסיד אנפשי' אימא לא לעבוד תקנתא ללוקח וזה עיקר עכ"ל. ובדברי הראב"ד ז"ל מבואר להדיא דהטעם דשייך השבח מה שהשביח הגנב להלוקח הוא מטעם תקנתא דלוקח אבל לא מטעם דכבר זכה בו הגנב. א"כ בזה שכבר יצא מידו והוא ת"י הגנב השני ולא שייך בזה תקה"ש נראה דא"צ להחזיר השבח להגנב הראשון אלא להבעלים. אך כ"ז היכא דגנב הגנב השני קודם יאוש אף לדעת הרא"ש דשייך השבח להגנב מ"מ הכא שייך השבח להבעלים

אמנם היכא דגנב גנב שני לאחר יאוש לכאורה נראה כיון דכ"ז שהגזלה קיימת חייב הגנב השני להחזיר ליד הבעלים א"כ צריך להחזיר גם השבח ליד הבעלים. אולם לאחר העיון נראה דזה תלוי בפלוגתת הראשונים וכמו שאבאר. הנה התוס' בפ' מרובה (סט.) ד"ה כל שלקטו כו' כתבו דאפי' גזלה קיימת ביד השני מ"מ כיון דבא ליד השני לאחר יאוש אינו יכול הנגזל לתבוע כלום מן השני אלא הוא מחוייב להחזיר הדמים להגזלן כדי לפטור א"ע מן הנגזל אפי' למ"ד יאוש לא קנה יעו"ש. א"כ לפי"ד כיון דהגנב השני צריך להחזיר הדמים רק ליד הגנב הראשון ועל הגנב הראשון הוא מוטל השבה לבעלים. לפי"ז נראה דצריך להחזיר השבח לגנב הראשון ולא לבעלים. אבל לכאורה יש לתמוה מאד ע"ד התוס' דא"כ מה חילוק יש בין גזלה קיימת לאין גזלה קיימת דדרשינן אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו לא יחזיר דהא ודאי אף בשאין גזלה קיימת אם אכלה שלא מדעת הגזלן ודאי דצריך להחזיר לו הדמים כדי לפטור את הגזלן מיד הנגזל וכן מבואר בהגהת אשרי ר"פ הגוזל ומאכיל בשם הר"י דיכולין הבעלים לגבות מן השני מדר"נ. א"כ ע"כ צ"ל דבגזלה קיימת מחוייב להחזיר להבעלים גוף הגזלה ולא סגי בחזרת דמים בלבד אך הב"ח בסי' שס"א פי' דברי הגה' דהא דקאמר דגבי מדר"נ הוא דוקא כשהגזלה קיימת אבל כשאכלה פטור לגמרי יעו"ש אבל באמת דבריו תמוהין מאד. ומצאתי דכבר השיג עליו הבעל מחנה אפרים בסי' ח' מה' גזלה וז"ל ולפי"ד אינו כן דכל דאיתא בעיני' אפי' כי ליכא לדר"נ חייב להחזיר דדרשינן אם כעין שגזל יחזיר והאי קרא מיירי ביורשין או בגזלן שני ואיירי לאחר יאוש אליבא דרב חסדא. ומ"ש בהגהת אשרי דאינו גובה מן השני אלא מדר"נ היינו דוקא כשכבר אכלו כנראה בפירוש מהנמוק"י כו' עכ"ל. אבל לאחר העיון דברי התוס' דמרובה נכונים וס"ל דשינוי רשות מיקרי אף שגזלה בע"כ. ודלא כהמבואר בשו"ע סי' שס"א ס"ה דשינוי רשות לא הוה אלא כשמכר או נתן לאחר אבל לא כשגזל מידו השני בע"כ. אבל התוס' ס"ל דאף כשגזל השני בע"כ נמי הוה שינוי רשות ולכך אף כשהגזלה קיימת אינו מחוייב השני ליתן להגזלן אלא דמים בלבד משום דהוה יאוש ושינוי רשות וה"ה כשאכלה נמי מחוייב ליתן דמים להגזלן כדי לפטור עצמו מן הנגזל ואין חילוק בין גזילה קיימת להיכא שאין הגזילה קיימת אלא גבי יורשין. דהיכא שהגזלה קיימת מחוייבין להחזיר גוף הגזלה אבל כשאכלו פטורין לגמרי כיון שזהו לאחר יאוש. א"נ כמש"כ התוס' שם ר"פ הגוזל ומאכיל ד"ה גזל כו' היכא דהיאוש היה לאחר שבא ליד השני דהוה שינוי רשות ואח"כ יאוש דלא קנה דאז כשהגזלה קיימת מחוייב להחזיר גוף הגזלה להבעלים אבל כשאכלה לאחר יאוש פטור ואין הבעלים יכולין לתבוע ממנו רק מדר"נ. וכן נראה מדברי התוס' הללו להמעיין שם דס"ל דאף דבא לידו בגזלה נמי מיקרי שינוי רשות. וכן כתב הגר"א להדיא להוכיח מדברי התוס' הללו דלא ס"ל כשיטת השו"ע יעו"ש. וכן מצאתי בתוס' רי"ד דס"ל להדיא דגזלה מיקרי שינוי רשות אך בזה נסתפק אם הגזלן בא בעצמו לתבוע מן הגזלן השני את החפץ ואומר שרוצה להחזיר להבעלים את החפץ גופי' אם יכול לסלקו בדמים יעו"ש. והגר"א הביא ראי' גדולה לדברי התוס' מדקאמר המשנה המציל מיד הליסטים הרי הוא שלו מפני שנתיאש הבעלים. אלמא דזה חשוב שינוי רשות דאל"כ הא יאוש כדי לא קני. ונראה דמ"מ הבעלים יכולין לתבוע דמים בעד החפץ מן המציל מדר"נ. אך דגוף החפץ הוא של המציל

והמתבאר מכל דברינו אלה דהיכא דגנב השני מן הראשון לאחר יאוש לפי"ד הסוברים דזה לא הוה שינוי רשות א"כ מוטלת השבה לבעלים על הגנב השני. א"כ צריך להחזיר השבח שנשתבחה אף ביד הראשון להבעלים ולא לגנב הראשון. אבל לפי"ד התוס' ותוס' רי"ד דזה מיקרי שינוי רשות א"כ על השני אינה מוטלת השבה להבעלים רק על הראשון א"כ שייך השבח להגנב הראשון: סימן י

שאלה אם גגב הראשון הוציא עליה הוצאות ופממה ואח"כ נגב השני ממנו ועתה מחזירה לבעלים האיך הוא הדין עם השבח

תשובה לכאורה נראה דצריך להחזיר כל השבח לגנב הראשון אף השבח יתר על הוצאה. דמדברי הגמרא ב"ק (סה.) נראה דהא דשקיל הגנב שבח פיטומה הוא מן הדין דקאמר שם אנא פטימנא ואת שקלית וכן משמע קצת מדברי הרמב"ם דס"ל דגבי גיזה וולדות דשקיל מטעם תקנת השבים הוא דוקא לאחר יאוש מ"מ גבי שבח פטומא כתב בה' גזלה פ"ב ה"ט דשקיל אף לפני יאוש. ונראה משום דהוא מה"ד. ולכך שקיל אפי' לפני יאוש. וכן יש להוכיח דהא כתב הה"מ משום דקשיא להרמב"ם דברי הגמרא דקאמר גזל והשביח ומכר כו' מה שהשביח מכר דלפי"ד דלא קני השבח דוקא לאחר יאוש ת"ל דקני גוף הגזלה מטעם יאוש ושינוי רשות. ע"כ הוכרח לומר שם דהיכא דמכר או הוריש שאני ואף לפני יאוש נמי שייך השבח