מלבושי יום טוב חלק ב שפו

שהודה על הגנבה ויכול לטעון שמצאתיה כמש"פ לדברי התוס' או נפרש לפי שיטתם דברי הגמ' כמש"פ הקצוה"ח בסי' פ"א סק"י לפי שיטת הפוסקים דמהני הודאה שלא בפני התובע דע"כ צריך לפרש דברי הגמרא דהודאת קנס בעינן בפני הבעלים דוקא

אמנם לולי דמסתפינא מרבותי היה נ"ל לומר דבר חדש. כי מש"כ הקצוה"ח לישב דברי הגמרא לפי שיטתם הוא תמוה כמו שהניח בצ"ע הקצוה"ח בעצמו כי מדברי הגמרא גבי טבי עבדו מוכח דלא בעינן הודאת קנס לפטור דוקא בפני הבעלים. ויותר תמוה לי דברי הגמרא דהכא גופא דאם נפרש שהוא מטעם דהודאת קנס בעינן בפני הבעלים דוקא א"כ למה הוצרך הגמ' להאריך ולומר תבעו שומר והודה תבעוהו בעלים וכפר והביאו עדים. ואמאי לא קאמר הגמרא בקצור תבעו שומר והודה ואח"כ באו עדים מי נפטר גנב בהודאתו לשומר או לא. דאם לא הוה שומר בעלים א"כ לא מהני הודאתו לפטור מקנס קודם שבאו עדים ומה לנו לתביעת בעלים ולכפירתו בפניהם ומחמת זה נ"ל לומר דאף להפוסקים דס"ל דאם הודה בפני ב"ד מעצמו אף שלא תבעו שום אדם נמי מהני היינו דווקא שהודה מעצמי דאז לא שייך שום טענה דטענת שלא להשביע לא שייך כיון שהודה בפני ב"ד. וכ"ש דאינו שייך משטה אני בו כיון דלא תבעו שום אדם ומה לו להשטות ולהודות בפני ב"ד אמנם אם תבעו אדם בפני ב"ד והוא לא היה צריך להשיב לו כי איננו שייך לזה והוא אינו בא בהרשאת בעלים בודאי אף שהודה לו על טענתו יכול לומר לכך הודיתי לו אף בפני ב"ד מפני שמשטה אני בו. מחמת שהוא לא היה לו לתובעו לב"ד כיון דהוא לא שייך בזה כלל לכך השטה בו והודה לו והוה כמפליגו בדברים ויכול לחזור ולכפור אך מ"מ כ"ז שלא כפר וטען זאת לא טענינן לו כמו בכל טענת השטאה דלא טענינן לו אנן. לכך אם לא תבעו הבעלים אח"כ וכפר. ובאו עדים אחר הודאתו ודאי דמהני הודאתו לפטור דכ"ז שלא טען משטה אני בך א"כ הוה הודאתו אף שהודה לשומר הודאה מעליא לפטור אותו מקנס. אמנם אם באו בעלים אח"כ ותבעו והוא כפר וטען טענת השטאה דמה שהודה לשומר מפני שהשטה בו דהוא לא היה לו לתובעו לב"ד כיון שכבר נשבע לבעלים בזה אבעי לן אי מהני טענתו מה שכפר בפני הבעלים לבטל הודאתו או לא. והא דלא מיבעי לענין קרן גופא ע"כ צריך לתרץ כמו שתי' התוס' אמנם לפי מה שפירשתי למעלה בדברי הגמ' על הא דאם בשקר נשבע. וכעת מצאתי בש"מ דהרב המאירי פירש כן להדיא. ע"כ צריך לישב קושית התוס' דהא דלא איבעי לענין קרן גופא משום דאז אם הוה פשיט אם בשקר נשבע פטור הגנב אף שהודה לשומר יכול לחזור ולכפור מ"מ איכא למימר משום דזהו רק מטעם ספק אם יכול לחזור או לא. לכן מספיקא אינו יכול להוציא ממנו משום דהגנב הוה מוחזק. אבל אכתי לענין כפל לא הוה ידעינן דאיכא למימר דמספיקא אינו יכול להוציא ממנו דאולי זה הוה הודאה גמורה. אבל עתה דפשיט דאם בשקר נשבע מוציאין ממנו כפל א"כ ידעינן מזה דיכול לחזור ולכפור מטעם ודאי ולא מטעם ספק. והכלל מה שנ"ל דהא דכתבו התוס' דהודאה לאחר לא מהני הוא דוקא היכא שתבעו אחר דאז יכול לטעון משטה אני בו. וכן נראה מדברי המרדכי שהביא בשם הרי"ף. ונפלאתי על השו"ע שם דמנין לו דאף שתבעו אחר נמי מהני אם הודה בפני ב"ד דהא בתשו' לקמאי שהביא הבעה"ת אינו מבואר רק אם הודה מעצמו בפני ב"ד. ומנין להשו"ע להוסיף ע"ז גם אם תבעו אחר. דלפע"ד נראה ברור דבתבעו אחר מודים דלא הוי הודאה כמו שמוכח מהגמרא דב"ק דבזה שייך טענת השטאה. ועלה בדעתי לומר דהשו"ע הוציא זאת מדברי הבעה"ת שער מ"ב ח"ה שהביא בשם החכם ר"ש שהעיד בשם רבו הר"מ בר"י שאם אמר ראובן לשמעון מנה ללוי בידך ואמר לו שמעון הן. דכתב שם אע"ג דלא אמר אתם עדי אינו יכול לומר. משטה אני בך שהרי לוי לא היה תובעו בכלום ולא היה משטה כדי שישטה בו הוא כ"כ. והטור הביא זאת. א"כ לכאורה מוכח משם דבתביעת אחר לא שייך טענת השטאה כלל. אבל באמת כבר תמה ע"ז הג"ת וכתב וז"ל דנהי דלא יאמר ללוי עצמו משטה הייתי בך כיון שהוא לא תבעו יאמר משטה הייתי בראובן שהוא השטה בי לומר שאני חייב ללוי מה שאיני חייב וגם אני השטתי בו לומר הן ולמה לא תועיל טענת השטאה זו כיון דלא אמר אתם עדי עכ"ל. ע"כ נ"ל לישב דהתם לא מיירי שתבעו ראובן לשמעון מנה ללוי בידך ואמאי אין אתה משלם לו דבזה ודאי יכול לטעון טענת השטאה מכ"ש היכא שהוא תבעו בעצמו. אלא התם מיירי שאמר לו בדרך שאלה מנה ללוי בידך. והוא אמר לו הן. לכך לא שייך בזה טענת השטאה. כנ"ל ברור. ואף שמפשטות דברי הרמ"א שם סוף סעי"ד בשם הריב"ש נראה דהיכא שלא היתה התביעה מהבע"ד עצמו לא שייך טענת השטאה. אבל באמת המעיין בתשו' הריב"ש עצמו יראה להדיא דהתם שאני דעיקר הטעם הוא כיון שזו התביעה ע"י הכרזה א"כ לא היתה התביעה לו ביחוד לכך לא שייך טענת השטאה יעו"ש. ועוד עלה בדעתי לישב דברי הרמב"ן במלחמות הנ"ל בדרך אחר היינו שנ"מ בהאיבעי' זו אם הוה שומר בעלים לענין קנס לא לענין הודאה בזה"ז לפטור אותו. אלא אם חזר הקרן להשומר קודם שבאו עדים. אבל לפ"ד זה רחוק יותר בכוונת הרמב"ן דלפי"ז א"כ הו"ל לאקשויי יותר מזה דהו"ל להרי"ף להביא זאת דהא נ"מ הוא לענין קרן כמו שהביא המרדכי בשם הרי"ף דהודאה לאחר לא מהני. אלא ע"כ צ"ל דזו אינה קושיא על הרי"ף כיון דלפי מה שהובא בגמרא איבעי' זו אין נ"מ לדידן לכך לא הביא הרי"ף. ועוד יש לי לפלפל בדבריו הנחמדים בכמה פרטים ועוד חזון למועד. כ"ד ידידו לנצח הדבוק באהבתו יו"ט ליפמן הכהן:

סימן ח

אח"כ עיינתי עוד בענין הנ"ל ומצאתי דמדברי תוס' רי"ד מוכח להדיא כדברי דאף היכא דהגנב חייב עדיין באחריות מ"מ כיין דהוא ביד הבעלים להקדישו מיקרי חזרה קרן לבעלים. ודלא כמש"כ הגאון הנ"ל דבאחריות תליא מילתא דכ"ז דאחריות הוא על הגנב לא מיקרי עדיין חזרה קרן לבעלים. דז"ל התוס' רי"ד ב"ק (סט:) אלא לבעלים ישלם פי' ואם באו עדי גנב ראשון קודם לעדי גנב שני ישלמו שניהם לבעלים שני כפלים גנב ראשון מפני גניבתו וגנב שני מפני גניבתו דאע"ג דלא קאי ברשות הבעלים כל היכי דקאי דידי' הוי והו"ל כאלו החזירו גנב ראשון לבעלים וגנבו גנב שני מבית הבעלים ואם עדי גנב שני באו תחילה ישלם גנב שני לבעלים כפל וגנב ראשון לא ישלם מפני שכשבאין עדים כבר חזרה קרן לבעלים ואמאי קתני תנא דגנב שני פטור אלא לאו ש"מ מפני שאינו ברשותו עכ"ל: ומדס"ל דאם עדי הגנב השני באו תחילה פטור הגנב הראשון מכפל משום דחזרה קרן לבעלים ע"כ דס"ל ביכול להקדישו תליא מילתא דאי ס"ל דבאחריות תליא מילתא א"כ הכא הא ודאי אף כשבאו עדי גנב השני מ"מ הוא עדיין באחריות הגנב הראשון שאם יאבד החפץ כעת מן הגנב השני ודאי שיכולין הבעלים לתבוע מהגנב הראשון והגנב הראשון צריך לתבוע מן הגנב השני א"כ אמאי מיקרי חזרה קרן לבעלים דפטור הגנב הראשון מן הכפל. ולפ"ד זו היא ראי' ברורה שאין עליה תשובה דע"כ ביכול להקדישו תליא מילתא. אך דברי התוס' רי"ד בעצמו צריכין ביאור דאמאי יכול להקדישו כשבאו עדים. ונראה דע"כ צ"ל דכוונתו הוא כשבאו עדים והב"ד אמרו צא תן לו. לכך יכול להקדישו. וכן ס"ל להראב"ד להדיא בב"ק (סח:) הובא בש"מ שם. או כיון שבאו עדים הודה לפני ב"ד וקבל עליו להחזירו דמאז הוה כפקדון בידו ויכול להקדישו כמו שהובא למעלה דכן הוא סברת התוס' ובעה"מ. ולכך הוה כמי חזרה קרן לבעלים: