מלבושי יום טוב חלק ב שפה

וגונב מבית הגנב לדידיה משלם קנס לבעלים דקרינן בי' וגונב מבית האיש דהוי כברשותיה דבעלים דשלו הוה כברשותו וכל היכא דאיתא ברשותא דמרי איתא. א"כ איך חייב לדידיה כשהגנבה בעין דהא הקרן כמאן דהוי ברשותא דבעלים והוי כחזרה קרן וע"כ משום דמחוסר גוביינא ומדידיה נשמע לדידן אף היכא דהודה ורוצה להחזיר כ"ז דחייב באחריות דלא הוי כנטל וחזר והפקיד לא חשיב חזרה קרן דמחוסר גוביינא עכ"ל. נפלאתי ע"ז מאד דהא ודאי כו"ע לא פליגי בזה דגזלן משעה שגזל מוציאה מרשות הבעלים ונכנס לרשותו. והראיה דהא אפי' שנוי דממילא קנה. ואם נאמר דלא נכנס כלל לרשות הגזלן א"כ במה קנה מה שנעשה שנוי ת"י דהא איש אחר אם נעשה שנוי ת"י לא קנה וגזלן קנה ע"כ דגזלן יש בה קנין קצת משעה שגזלה לכך מיקרי דבר שאינו ברשותו לגבי בעלים. וגם צנועין ור"ל מודים בזה רק דס"ל אף שהוא אינו ברשותם מ"מ כיון דגוף הדבר הוא שלו יכול להקדישו. והראיה לזה דהא קאמר שם דלכך פסק ר"י כההיא סתמא ולא עביד כסתמא דצנועין משום דמסייע ליה קרא איש כי יקדיש ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו. א"כ מוכח להדיא דגם צנועין מודים דגזלה לא הוי דבר שברשותו לגבי בעלים דאל"כ לא הוי מסייע ליה קרא אך להצנועין כיון דהבעלים יכול להקדיש א"כ יש גם קצת רשות הבעלים עליה לכך קאמר שם דלצנועין חייב הגנב השני כפל להבעלים. אבל ודאי גם הם מודים דכ"ז שהגזלה תחת יד הגזלן מיקרי רשות הגזלן עליה לכך קרינן גבי גנב אם המצא תמצא בידו אע"ג שהבעלים יכול להקדישו אבל היכא דהודה בפני ב"ד כיון שהבעלים יכולין להקדישו אף לדידן דבעי דבר שברשותו ונראה דמאז יצא מרשות הגזלן דגם אם נעשה שנוי אז אינו קונה א"כ נראה כדברינו דמאז מיקרי חזרה קרן לבעלים אע"ג שהוא עדיין באחריות הגזלן. ובדברינו אלה יש לישב מה שהקשה הקצוה"ח בסי' רצ"א על דברי הריטב"א דכתב לחלק דהא דגזלן משלם רק כשעת הגזלה ושומר משלם כשעת הפשיעה משום דגזלן מפקיע מרשות הבעלים למכירה ולהקדש אבל גבי שומר הוא ברשות הבעלים למכירה ולהקדש. והקשה ע"ז דא"כ לר"ל דפליג על ר"י וס"ל דיכול להקדיש א"כ פליג על מתני' דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. אבל לפי"ד דברי הריטב"א נכונים כי מה שכתב הריטב"א דגזלה אפקי מרשות הנגזל למכירה ולהקדש הוא זה לפי האמת דקיי"ל כר"י. אבל באמת גם לצנועין ולר"ל הא גזלן אפקי מרשות הנגזל. והראיה דהא גזלן קנה בשנוי ע"כ משום דקיימי ברשותו. וכן מבואר סברא זו להדיא בדברי התוס' שם (קיא:

) ד"ה גזל כו'. דכ' שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשנוי מעשה. אלמא דהא דהגזלן יכול לקנותו בשנוי מעשה הוא משום דיצא קצת מרשות הבעלים וכמש"כ. ונראה דלפי"ד הריטב"א בשואל שלא מדעת אף דמיקרי גזלן לענין להתחייב באונסין מ"מ כיון דלא אפקי מרשות הבעלים לענין הקדש כיון דנטל ע"מ להשתמש ולהחזיר אח"כ א"כ ודאי דקיימי ברשות הבעלים לענין הקדש. וכן נראה דשנוי דממילא לא קניא בזה כיון דלא נטלה ע"מ לגוזלה לגמרי. אף באיתבר ממילא משלם ד' כדהשתא. ומתני' דהשולח יד בפקדון דנראה מדברי הגמ' שם דדוקא היכא דתברא בידים ילקה ביתר מיירי דשלח בו יד היינו לגוזלה לגמרי א"כ משעה שמשכה ליטלה לעצמו הפקיע מרשות הבעלים והוה גזלה גמורה לכ"ד. וכן מוכרח לומר לפי המסקנא דמוקי דפליגי בשבח גזלה ע"כ מיירי דשלח בו יד לגוזלה לגמרי. אבל אם שלח בו יד רק שישתמש בה בלבד ודאי דלא קנה שבח שעליה. וכן מבואר להדיא בהרשב"א ת"א סי' שס"ט יעו"ש

ולפי מה שנראה לנו כעת דגם הרמב"ן מודה בזה דמשעה שהודה יוצא מתורת גזלה ושנוי דממילא דאח"כ לא קנה ובזה מיושב דברי הגמרא בב"ק (קד.) דקאמר הוה גבי' פקדון עד דאתא כו'. רק להקדישו ס"ל להרמב"ן דאינו יכול. א"כ גם לדעת הרמב"ן מהני הודאה בזה"ז היכא דהגנבה היא בעין ולא מהני הודעת עדים דאח"כ לחייבו כפל [דלא כמש"כ בספרי] אף שלא נוכל לפוטרו לפי שיטתו מטעם חזרה קרן לבעלים מ"מ נוכל לפוטרו מטעם הראשון שכתבתי במכתבי העבר. דכיון דהוה כפקדון בידו משעה שהודה ואומר שרוצה להחזיר לו ואינו מחזיק בידו בתורת גזלה לכך שנוי דאח"כ לא קנה. א"כ לא נמצא בידו הגנבה בשעת הודעת עדים והא בעינן אם המצא תמצא בידו הגנבה. ומש"כ כת"ר דאין לנו לדרוש קראי מעצמנו דהא מצינו בכתובות (מה) הנערה שהיתה כבר. וא"כ ה"נ נדרוש הגנבה שהיתה כבר לפ"ד ז"א דאין לנו לחלק בין הדבקים כיון דהקרא דאם המצא תמצא בידו אמרינן דקאי אשעת הודעת עדים ולא אמרינן דקאי על מה שנמצא בידו כבר ואע"ג שעתה חזרה לבעלים יהא חייב. א"כ מאין לנו לומר דהגנבה קאי אגנבה דמעיקרא. ולפי"ז אפשר לישב מה דקשה לי טובא דברי הרמב"ן במלחמות סוף פרק הגוזל דהודה שם לבעה"מ שיפה השיג בזה על הרי"ף דאמאי השמיט שמעתתא דרבה בתבעו שומר והודה ותבעוהו בעלים והודה שנאמרו בגנב עצמו והיה יכול לכתוב בה בדאיתפס. ולכאורה הוא תמוה מאד דהא הרמב"ן עצמו ס"ל בספר הזכות דהודאה בזה"ז לא מהני כיון שאין לנו ב"ד מומחין. ואמאי צריך להביא בעי' זו אם מהני הודאתו של השומר לפטור מן הכפל או הודאת הבעלים לפטור מן הכפל כיון דבזה"ז לא מהני הודאה כלל. אבל אם נאמר כדברינו כעת דגם הרמב"ן מודה דמהני הודאה בזה"ז היכא דהגנבה היא בעין כיון דמיד שהודה הוי כפקדון בידו ויצא מתורת גנבה א"ש דברי הרמב"ן. אך לכאורה לפי"ז צ"ל דהרמב"ן גריס כגירסת ר"ח אם באמת נשבע לא נפטר הגנב בהודאת שומר משום דשומר הוה כאינש אחרינא א"כ לא מהני הודאתו מה שהודה לו בפני ב"ד דהיכא דהודה לאחר שאינו בעל דבר לא הוי הודאה כלל. כמש"כ התוס' שם. אבל אם בשקר נשבע א"כ הוא מחוייב לשלם לכך הוי הודאתו לשומר הודאה גמורה והוה כפקדון בידו מאז ויצא מתורת גנבה ולכך אם באו עדים אח"כ פטור מן הכפל ולא מהני תפיסה. אמנם לפי גי' רש"י קשה דאמאי אם בשקר נשבע לא מהני הודאתו להוציא מדין גנבה כיון דמהני הודאתו לענין הקרן כמש"כ התוס' וכפי' המהרש"א. אבל באמת לאחר העיון ראיתי דנוכל לפרש פי' אחר בהא דאם בשקר נשבע. היינו דהוא טוען שנגנבה באונס בליסטים מזויין ונשבע ע"ז. ואח"כ נמצא שבאמת נגנבה מידו אבל לא בליסטים מזויין. ואף שמ"מ הוא פטור כיון שלא פשע. מ"מ הבעלים בודאי לא ירצו למסור לו לשומר עוד כיון שבשקר נשבע. דהא לא היה המעשה כפי מה שנשבע. ולכך לא הוה כבעלים והוה כאינש אחרינא לגבי הודאתו אף לענין הקרן ולפי פי' זה יתישב יותר דברי הגמרא. דלפי פי' התוספת קשה דהא הם ס"ל דהודאה לפוטרו מן קנס לא בעינן בפני בעלים דווקא. דאל"כ האיך הביאו ראיה מדברי הגמ' דהודאה לאחר לא מהני אף לענין הקרן. וכיון דהודאה שלא בפני הבעלים נמי מהני לפוטרו מקנס היכא דהוי הודאה גמורה ואינו יכול לחזור ולכפור א"כ אמאי אם בשקר נשבע לא מהני הודאתו לענין כפל. והא הכא הוי הודאה גמורה כיון דמהני הודאתו להשומר לענין הקרן א"כ האיך יכול לחזור ולכפור בהודאתו שהודה בפני ב"ד שגנב. וע"כ צריך לדחוק לפי דבריהם דמ"מ יכול לחזור מהודאת הקנס היינו שלא גנבה אלא שמצאתיה. כיון דהשומר לא הוה בעלים לענין הקנס רק לענין הקרן בלבד. אבל לפי מש"פ ניחא בפשיטות דאף אם בשקר נשבע לא מהני הודאתו לשומר אף לענין קרן. ולפי"ז יש לישב דברי הרמב"ן אף לפי גי' רש"י. וע"ד זה צריך לפרש גם האיבעי שניה תבעוהו הבעלים והודה לו. וצ"ל לפי"ז דהרמב"ן ס"ל דגוף הבהמה אינה שייכא להבעלים כיון דהשומר שילם כבר. דאל"כ אין סברא כלל לומר דהודאה לבעלים לא מהני כלל והוה כאינש אחרינא ויכול לחזור ולכפור אף בהקרן. אמנם לפי שיטת הפוסקים דס"ל דגוף הבהמה שייכא להבעלים לאחר שנמצא ע"כ צריך לדחוק גם הכא כיון דהבעלים לא שייך להקנס כלל א"כ יכול לחזור ולכפור בהודאתו