מלבושי יום טוב חלק ב שפג

והמתבאר מכל דברינו אלה אם שביעית משמטת במעות מותרין לאחר שהשתמש בהו אי לא. לפי"ד המרדכי ודאי דאינה משמטת. חדא דס"ל דכיון דלא בא לידו בתורת מלוה אין זה כשאר מלוה דעלמא מדמתיר לתת לו ריוח אח"כ אם ירצה א"כ ה"ה דאין שביעית משמטת. ועוד דהא לפי"ד נראה דזה הוה כפלגא מלוה דעסקא דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו כמש"כ ובפלגא מלוה דעסקא הא רוב הפוסקים ס"ל דאין שביעית משמטת אמנם דעת הרא"ש נראה דס"ל דזה הוה כשאר מלוה דעלמא מ"מ נראה לפי"ד דאם החזירן למקומן אז אין שביעית משמטת. ונראה דגם בכור נוטל בזה חלק בכורה ולא הוה כראוי. אמנם מדעת התוס' נראה דאינו כן דהא ס"ל דאף קודם שהשתמש לר"ה הוה כמלוה גמורה לכל דבר וכן כ' הרמב"ן דאפשר לומר כן ולפי"ז אם קדש בהו אשה אינה מקודש א"כ לפי"ד נראה דכ"ש לר"נ לאחר שהשתמש הוה כמלוה גמורה אפי' אם החזירם למקומם דלא כדעת הרא"ש. א"כ אפשר דגם שביעית משמטת לפי"ד אע"ג דלא בא לידו בתורת מלוה. כי לפעד"נ דהא דמתיר המרדכי לתת אח"כ ריוח אם ירצה אף במקום שמותר להשתמש בהן. הרא"ש והרשב"א חולקין ע"ז כמשב"ל. [מ"מ עדיין יש לעיין בזה עוד מדברי הרמב"ם בה' מעילה פ"ז ה"י] א"כ כ"ש בהכיר בו שאינו שלו אע"ג דקאמר בגמרא וגמר ונתן לו לשם פקדון מ"מ שם בודאי לאחר שהשתמש הוה כמלוה גמורה משום דרשאי להוציא על כל צרכיו כמו בשאר מלוה דעלמא. א"כ אפשר לומר דשביעית משמטת דלא כמו שעלה ע"ד מקודם בפשיטות דבזה אין שביעית משמטת ובפרט לפי"ד הראשונים דס"ל דגבי הכיר בו שאינו שלו לא דמי למפקיד מעות מותרין וחייב באונסין מיד אף קודם שהשתמש משום דהכא סמך דעתיה טפי להשתמש כמשב"ל א"כ בודאי מסתברא יותר לומר דשביעית משמטת משום דהא הוה כאלו נותן לו מתחילה לשם הלואה מ"מ נראה לפי"ד בעל התרומות בשער מ"ז דס"ל דגבי הכיר בו שאינו שלו דאם חזר ולקח מבעלים הראשונים קנה. [דלא כדעת התוס' שם ד"ה חזר ולקחה כו'] ועיין בהגר"א בסי' שע"ג סק"ו דכן הוא דעת הרמב"ם והשו"ע. וס"ל לבעה"ת להדיא שם דעיקר המעות שיהיב לי' אדעתיה דמקח יהיב ניהלייהו כמש"ב שם. אך דאם יתבטל המקח היינו שאם לא יוכל לקנות מן הנגזל אז יהא בידו המעות פקדון או מלוה. א"כ לפי"ד ודאי נראה דשביעית אינה משמטת כמו שעלה ע"ד מקודם. דהא זה ודאי דבכ"מ שנותן המעות לכתחילה לשם מקח ואח"כ נתבטל המקח מאיזה דבר אע"ג דהמעות הוה כמלוה ביד המוכר מ"מ שביעית אינה משמטת בזה משום דזה לא גרע מהקפת החנות דאינה משמטת אלא א"כ זקפה עליו במלוה כנ"ל בזה

ועתה נשובה לעיקר עניננו ע"ד הרמב"ן דס"ל דאף שהודה על הגזלה מ"מ לא הוה כפקדון בידו. ואנכי הקשיתי בזה מדברי הגמ' ב"ק (קד.) וכתב כת"ר ע"ז וז"ל אמנם מה שאני תמה על כת"ר דנדחק מאד לקיים דברי הרמב"ן שבפ' דו"ה איך לא ראה דברי הרמב"ן ז"ל במלחמות במקומו בב"ק (קד) שם דלדעתו אף בלא הודה כלל רק שב"ע והב"ד מחייבין אותו בע"כ נמי הדין כן דאי"צ להוליך ולא ליתן ליד ב"ד דבע"כ הוה כאומר יהא לי בידך [או יהיה לך בידי אם היה לו גירסא אחרת] יעושה"ט. אף דבכה"ג פשיטא דלא יצא עדיין מתורת גזלה כוי עכ"ד. ראיתי גם דברי הרמב"ן הללו ולפד"נ דמשם לא קשה כלל לדברינו דהא ע"כ לא איירי שם במסרב על פסק ב"ד דבזה ודאי גם הרמב"ן מודה דכפינן ליה להחזיר הגזלה ליד הנגזל כדי לקיים מצות השבת הגזלה וממילא מחוייב מטעם קנס אף להוליכו למדי. דהא טעמא דאי"צ להוליך אחריו למדי אף לפי גי' הרמב"ן כמאן דאמר יהא לך בידי דמי [היינו כמו שהודה לו בפניו] א"כ א"א לומר דאיירי במסרב. אלא ע"כ איירי דקבל עליו את הדין לחזור לו לכך אמרינן אע"ג דלא הודה מעצמו אלא ע"י הודעת עדים נתחייב בב"ד, מ"מ כיון דקבל עליו את הדין הוה כמו שהודה לו וכמאן דאמר לו יהא לך בידי דמי וא"צ להוליך אחריו למדי. ויותר מזה מבואר בטור וברמ"א סי' שס"ז דצריך להודיע להנגזל כך וכך יש לך בידי אבל כ"ז שלא הודיע לו לא יצא. ויעויין שם בש"ך סק"ג. א"כ כ"ש במסרב על פסק ב"ד דודאי לא יצא וצריך להוליך אחריו למדי [אמנם לדעת הגר"א דהשיג על הש"ך וכתב דודאי דעת הרמב"ם והשו"ע ס"ל דא"צ להודיע. א"כ במסרב צ"ע אי כייפינן ליה להחזיר הגזלה ליד הנגזל להוליכו אחריו למדי כיון דלהרמב"ם היה גי' אחרת בגמרא] וכיון דאיירי שם שקבל עליו את הדין א"כ מאי דנתרץ על דברי הרמב"ן דמאי דא"צ להוליך אחריו למדי בהודה יתורץ נמי בשקבל עליו את הדין. א"כ אין מקום לתמיהת כת"ר עלי כלל

גם מש"כ כת"ר ובעיקר דבריו אני תמה דלדעתו גם בלא נשבע ב"ד כופין אותו לקיים מצות השבה והיה מחוייב להוליך לולא משום דהוה כפקדון ונתקיים והשיב. א"כ מה בין נשבע ללא נשבע כו'. ע"כ מסיק כת"ר וע"כ דבשביל מצות השבת הגזלה כל שברצונו להשיב לו לכשיבוא אינו מחוייב יותר וכמצות פריעת חיב. ואיננו מחוייב יותר מדינא רק מטעם קנס לר"ע או לצי"ש לר"ט ולא חייבהו מטעם קנס לר"ע או לצי"ש לר"ט רק בלא ידע למאן גזליה דאין סופו למהדר למרי' אבל בידע דסופו לאהדורי למרי' לא חייבהו ודינו לענין זה דאי"צ להוליך כמ"ד ליה יהא לי בידך עכ"ד. הנה אבאר דברי. דזה לא עלה על דעתי דכיון דמחוייב בהשבת הגזלה ע"כ מחוייב הוא מה"ד כדי לקיים מצות השבה להוליך אחריו למדי דהא מבואר להדיא בגמרא דאינו כן. דהולכת אחריו למדי אף לר"ע הוא מטעם קנס לבד. אך מה שנ"ל דהא דאינו מחוייב מה"ד להוליך אחריו למדי אף שמוטל עליו מצות השבת הגזלה לתקן הלאו דלא תגזל מ"מ אינו מחויב מה"ד להוציא הוצאות ע"ז כיון דהוא גזל אצלו בכאן והנגזל הלך אח"כ למדי ע"כ אינו מחוייב מה"ד להוליך אחריו למדי רק מטעם קנס בלבד אבל זה ודאי לכשיבוא הנגזל לכאן הוא מחוייב להשיב לו תומ"י וא"צ להמתין עד דאתא ושקיל ליה. וכן בודאי היכא דאפשר ליה להחזיר הגזלה אף במקום אחר אך שלא יצטרך להוציא הוצאות ע"ז מחוייב הוא מן הדין להשיב לו כדי לקיים מצות השבת הגזלה. ולא כמש"כ כת"ר דמצות השבת הגזלה הוא כמצות פרעון החוב. ולפ"ד דבריו תמוהין דבודאי השבת הגזלה מוטל עליו אף שלא תבע ממנו כלל כיון דאיכא עליו הלאו דלא תגזל כ"ז שלא תקן העשה. וא"כ בודאי מוטל עליו להשיב הגזלה תומ"י ולא להמתין עד שיתבע ממנו או עד שיבא לפה. כדי לתקן הלאו. ולא מיבעי למ"ד קיימו ולא קיימו אלא אפי' למ"ד בטלו ולא בטלו מ"מ ודאי איכא חיובא עליו לתקן הלאו בכל מה דאפשר להקדים. אבל מצות פרעון החוב הוא רק או מקרא דהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך החוצה וזה ודאי הוא רק כשתבעו. ואפילו לפי דברי רש"י דכתובות מהן שלך צדק אפשר נמי לומר דזהו רק כשתבעו. אבל בהשבת הגזלה א"א לומר כלל דאינו מחוייב רק כשתבעו. ומפשטות לישנא דגמרא בב"ק דקאמר הוי גבי' פקדון עד דאתא ושקיל ליה משמע דאינו מחוייב להשיב לו הגזלה עד דאתא ותבעו. ולכך לא קנסו אותו חכמים להוליך אחריו דעיקר טעם הקנס הוא כיון שצריך לצאת ידי השבת הגזלה אף שמה"ד אינו מחוייב להוציא הוצאות ע"ז מ"מ קנסו שצריך גם להוציא הוצאות ע"ז. אבל כיון דהודה והוה כפקדון בידו וגם יכול להקדישו א"כ יצא בזה ידי השבת הגזלה לכך פטור מלהוליך אחריו למדי. ומה שהקשה דלפי"ד א"כ מה בין נשבע ללא נשבע כיון דהוי כפקדון בידו ונתקיים והשיב א"כ אף בנשבע אמאי לא מהני, לפי"ד לא קשה כלל דהא הקרא דוהשיב קאי על לא נשבע אבל בנשבע השבה יתירא רבי קרא וקאמר לאשר הוא לו יתננה ביום אשמתו ולכך לא סגי בהודאתו בלבד אף שמאז יכול להקדישו מ"מ כיון שהוא יכול עדיין לחזור ולכפור לכך לא מהני בנשבע השבה כזאת ונתינה לידו ממש בעינן ואז יכול להביא כפרתו. וכן הוא דעת הב"ח דבנשבע אינו יכול להביא כפרתו אף בהניח בידו והלך לו. וע"כ משום דבנשבע השבה יתירא רבי קרא.