מלבושי יום טוב חלק ב שעט

דקנס דרבנן גובין אותו גם בזה"ז כדברי הרא"ש. אף דקנסות דריש פרק המניח אינו נוהג בזה"ז משום דהתם הקנס הוא דאורייתא והקצבה הוא דרבנן כמש"כ הט"ז בח"מ סי' א'. אבל הכא כיון דכל הקנס הוא דרבנן לכך גובין אותו גם בזה"ז אח"ז ראיתי להרמב"ם בהל' חובל ומזיק פ"ג ה"ח דכתב על הא דליטרא דדהבא קבלה היא בידנו דגובין קנס זה בכ"מ בין בארץ ובין בחו"ל. ונראה מדברי הרמב"ם דבקנסות דרבנן אף שאמרו חכמים להדיא שזהו קנס מ"מ אם גובין אותו גם בחו"ל זהו לפי ראות עיני חכמים שקנסו ולכך תלוי זה לפי הקבלה. ובזה יש לישב דברי השו"ע חו"מ סי' שס"ג ס"ג דנראה שם דבגזלן עתיקא אין זה תלוי לפי ראות עיני הב"ד בשעת מעשה אם ראוי לקונסו או לא. אלא הוא קנס קבוע. והקשה הגר"א בסי' א' דהא לפי מאי דפסיק השו"ע כדברי הרי"ף והרמב"ם דגם קנס דרבנן אין גובין בזה"ז א"כ האיך פסק דגבי גזלן עתיקא קונסין אותו גם בזה"ז. אבל לפי מה שנראה מדברי הרמב"ם דבקנס דרבנן תלוי לפי הקבלה א"ש דברי השו"ע כי גבי גזלן עתיקא מוכח מדברי הגמרא להדיא דגובין אותו גם בחו"ל. מ"מ דברי הרמב"ן הנ"ל צע"ק. וגם מזה יש להוכיח דהראב"ד בעל השגת אין זה הראב"ד שהובא בספר הזכות כי מדברי הראב"ד בעל השגת נראה שהסכים לדברי הרמב"ם, דבקנס דרבנן תלוי זה לפי הקבלה וכיון דקנס דרבנן הלוי לפי דעת החכמים שקנסו א"כ כ"ש דהיכא דלא גילו להדיא דזהו קנס בודאי דהדין הוא דגובין אותו גם בזה"ז. אמנם הראב"ד שהובא בס' הזכות ס"ל דכל שהוא מחמת קנס אין גובין אותו בזה"ז אף היכא דלא גילו להדיא שזהו קנם. ע"כ נ"ל ברור שהראב"ד בעל השגת על הרמב"ם הוא ראב"ד אחר. וכן הראב"ד שהובא ברמב"ן וברשב"א על חולין ע"ד צומות הגידין שהשיג על דברי רש"י אין זה הראב"ד בעל השגת על הרמב"ם כי הראב"ד בעל השגת לא חלק על הרמב"ם בזה אף שנראה מדבריו להדיא שעומד בשיטת רש"י ז"ל. אלא ע"כ הוא ראב"ד אחר והוא הראב"ד שהובא בספר הזכות. ונראה דהוא היה קשיש מהראב"ד בעל השגת והוא היה בן דורו של הר"ת עיין בתשב"ץ ח"א סי' ע"ב. אבל הראב"ד בעל השגת היה בן דורו של הבעה"מ וידוע שבעה"מ למד בישיבת של הר"ת אחר פטירתו והיה צעיר לימים כשנפטר הר"ת ועוד חזון למועד לבאר הדבר ביותר אי"ה כשאשיג את הספר תמים דעים להראב"ד ז"ל

עוד כתב כת"ר וז"ל ומה שגמגם כת"ר עוד על מה שישבתי תמיהתו על הרמב"ן מב"ק (קד) וכתבתי דפקדון לאו דוקא כעין הא דכתבו הראשונים ב"מ (טו) וגמגם כת"ר דלא דמיא להתם דהתם שפיר קרי לי' פקדון משום דדמיא לפקדון מעות מותרין. לדעתי ז"א דבפקדון מעות מותרין קיי"ל דאינו חייב באונסין קודם שהוציא וגם אם בא המפקיד לגבות קודם שהוציא מחוייב ליתן אותם המעות בעינם וכמו שהוכיח הח"צ בהגהותיו לט"ז חו"מ סי' ע"ג. משא"כ בהאי דב"מ (טו) דהוי מלוה ממש לגמרי [ומ"ש בשמ"ק שם דומיא דמעות מותרין ע"כ דלאו דוקא וכנ"ל] עכ"ל. נפלאתי על מעכת"ר דכתב בפשיטות דהכא חייב באונסין אף קודם שהשתמש. דלא כדברי הרא"ש בב"מ פ"א סי' ל"ז דכתב שם וז"ל ואם נגנבו או נאבדו אפי' קודם שישלח בהן יד חייבו באחריותו לפי שדעתו להשתמש בהן כ"ז שהקרקע ביד הלוקח כו' ולא גרע ממפקיד מעות מותרין אצל שולחני כו' עכ"ל. א"כ ס"ל להדיא דדוקא על גנבה ואבדה חייב כ"ז שלא השתמש לפי מאי דקיי"ל כר"נ. אבל לא באונסין. ונראה ברור דלפ"ד הח"צ גבי מעות מותרין ה"ה הכא כ"ז שלא הוציא מחוייב להחזיר לו אותו המעות בעין כמו שנראה מדברי הרא"ש דהכא דמי ממש למפקיד מעות מותרין. אכן דברי הר"ן בחידושיו. וכן הוא בנ"י דכתב ח"ל ומיהו לאו למימר דמעות פקדון גמור נינהו ושאם נאנסו נאנסו ללוקח דלא גרע ממפקיד מעות אצל שולחני דאמרינן בפ' המפקיד דישתמש בהן ולפיכך אם נאנסו חייב באחריותן לפי שכל מפקיד מעות אצל שולחני ע"ד שיוציאם הוא מפקידם אף כאן לוקח זה ע"ד שיוציאם מוכר נתנם לו ורשאי להשתמש בהם ואם נאנסו חייב באחריותן עכ"ל. צ"ע דלכאורה נראה מדבריהם דס"ל דהמוכר חייב באונסין הוא אף קודם שהשתמש בהן דלאחר שהשתמש פשיטא דחייב באונסין אבל באמת א"א לומר כן דהא כ' להדיא דלא גרע ממפקיד מעות מותרין. וכן גבי מעות מותרין כ' דחייב באונסין. ושם בודאי הא קיי"ל כר"נ דאינו חייב באונסין קודם שהשתמש. ע"כ נ"ל לומר דהא דכ' דחייב באונסין מיירי לאחר שהשתמש בהן. אך לא השתמש בכולו אלא במקצת מ"מ חייב באונסין על כולו [אף שמטעם שליחות יד א"א לחייבו] משום דלא גרע ממעות מותרין דהדין אף שלא השתמש אלא במקצת חייב באונסין על כולו ומזה יהי' ראי' לדברי הנתיבות סי' רצ"ב סק"י. ועיין ש"מ ב"מ (ל.) אבל קודם שהשתמש גם הר"ן והנ"י סוברים כדברי הרא"ש דגם גבי הכיר שאינו שלו פטור מן האונסין. מ"מ עדיין יש לחקור בזה לפי מש"כ הר"ן לתרץ דהא דגבי דמי אבדה כו"ע מודים דחייב באונסין אף קודם שהשתמש בהן. משום דמעות פקדון תלוי ברצון המפקיד ליטלם בכל עת שירצה מן הנפקד לכך אין דעתו כלל להלוותם ורוצה להחזירם כדי שיוצא מחיוב גנבה ואבדה. אבל גבי מעות אבדה אין הדבר תלוי בו להחזירם לכך שמו חכמים שדעתו של ב"א שרוצה להלוותם ולהתחייב באונסין. א"כ לפי"ז ה"ה גבי הני מעות כיון שהלוקח אינו יכול לתבוע מן המוכר מעותיו בכל עת שירצה כמש"כ הרא"ש שם להדיא שאם בא לתבוע פקדונו בעוד שלא הוציא הנגזל את הקרקע מת"י אין שומעין לו וגם הלוקח בודאי לא ירצה לקבל מעותיו בחזרה כ"ז שלא יטרפו ממנו דאדעתי' דהכי קנה שיהא הקרקע בידו והמעות ביד המוכר כ"ז שלא יטרפו ממנו. א"כ ה"נ י"ל דבודאי דעת המוכר הוא להלוותם ולהתחייב באונסין מיד. וכן נראה בש"מ דלפי דעת כמה ראשונים חייב המוכר באונסין אף קודם שהשתמש. ולכך דחקו בלישנא דפקדון. ואפשר לומר דאפי' לפי טעם הראב"ד שמחלק בין מעות אבדה למפקיד משום דבמעות אבדה יותר סמך דעתי' להשתמש בהן שיודע שישהא אצלו ימים רבים מ"מ יש לומר דגם הכא סמך דעתי' שהנגזל לא יבוא מיד לטרוף ממנו כיון שלא טרף עד עתה דאל"כ למה קנה. מ"מ לדינא צ"ע כי הא הרבה גדולי הראשונים סוברים דלכך בדמי אבדה הוה שואל מיד משום כיון דמעיקרא הוה ש"ש לכך מעלינן לי' מחמת היתר שימוש להיות כשואל. א"כ לפי"ד נראה דגבי מעות מכר הנ"ל כ"ז שלא השתמש לא הוה אלא כש"ש בלבד. וכ"ש לפי"ד התוס' שם (מג.) ד"ה מאי כו' דנראה מדבריהם דלר"נ מחמת היתר תשמיש בכ"מ אינו חייב באונסין קודם שהשתמש. וכן הוא דעת הרא"ש כמש"ל. א"כ זה הוה פליגתא דרבוותא כנ"ל

ועל מה שתירצתי דלכך קאמר לישנא דפקדון משום דדינא כפקדון לענין שביעית ולענין למשכנו. כתב כת"ר דלענין שביעית ודאי הנכון אתי משום דהוי כהא דש"ע סי' ס"ז סעי' ט' בהג"ה בשם מהרי"ק כל פקדון דהוי כתנאי ובממון תנאי קיים. משא"כ לענין למשכנו דנראה דתנאי ל"מ דנראה דהוי כאיסורא ולא כדבר שבממון. ה"נ ענין כזה ל"מ וצ"ע עכ"ד. לפ"ד לא דמי דשם כיון דהיה הלואה באמת ומ"מ כתב לו דקבל בפקדון א"כ למאי כתב לשון פקדון אלא כדי שלא תשמטנה שביעית והוה כאלו התנה. אבל היכא דבאמת נתן לו בפקדון אך דנתן לו רשות לאישתמושי בהן וכיון שהשתמש נעשה כהלואה בידו א"כ מנ"ל לומר דהוה כאלו התנה שלא תשמטנה שביעית גם מש"כ כת"ר משא"כ לענין למשכנו דתנאי ל"מ בזה משום דזה הוה מילתא דאיסורא. לא ידעתי מנ"ל דזה הוה יותר מילתא דאיסורא משביעית דהא ודאי אם נותן לו רשות לכנוס לביתו למשכנו מותר א"כ אמאי לא יועיל תנאי בזה. אף שלכאורה מדברי הרא"ש בתשו' ס"ח פרט י"ג נראה קצת כדברי כת"ר דזה דמי כהתנה לילך עמו בדיני עכו"ם. אבל באמת יש לדחות דאין כוונת הרא"ש שם לדמות להדדי. אלא כוונתי'